PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Procede de oficio la reducción

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Procedía reliquidar el impuesto sobre la renta del año 2007 por rechazo de costos LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Requisitos para que proceda el rechazo de costos/IMPUESTO A LA RENTA-Los costos incurridos por anticipado solo se deducen en el año o periodo gravable en que se causen En concepto de esta Agencia de Ministerio Público el rechazo de los costos por parte de la DIAN cumple con todas las condiciones exigidas para el efecto por el entonces artículo 58 del E.T., toda vez, que los mismos no fueron efectivamente pagados en dinero o en especie durante el año gravable 2007, como quedó demostrado en el expediente. La anterior afirmación cobra mayor respaldo jurídico si se tiene en cuenta que el inciso segundo del artículo 58 del Estatuto Tributario vigente al momento de los hechos determina que “Los costos incurridos por anticipado solo se deducen en el año o periodo gravable en que se causen” Como se anotó por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tales costos se pagaron por anticipado al año que se fiscalizó por la DIAN, razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Por incluir en la declaración información que no correspondía a la realidad/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Procede de oficio la reducción En lo atinente a las sanciones por inexactitud y por rechazo de pérdidas propuestas. Esta Procuraduría Delegada una vez revisó el expediente y las decisiones frente al entonces artículo 647 del E.T. encuentra que la sanción por inexactitud es plenamente

aplicable, pues se incluyeron en la declaración de renta del contribuyente, información que no correspondía a la realidad, lo cual lo hace acreedor a la sanción prevista en el citado artículo del E.T., pero con el beneficio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público considera con base en las pruebas que obran dentro del expediente, que la sentencia de fecha 21 de julio de 2017 expedida por el la Subsección “B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser confirmada en su totalidad, no sin antes aclarar, que en virtud de la favorabilidad prevista en la Ley 1819 de 2016, la sanción de inexactitud debe ser reducida al 100% como se expresó en el fallo de primera instancia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 372 2017 860036 Bogotá, D.C., Noviembre 22 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente: MILTON CHAVEZ GARCIA Radicado: 250002337000201400947 01 (23327)

Actor: PETROLIFERA PETROLEUM COLOMBIA

LIMITED

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuestos Autoridades NacionalesImporenta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de

C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, la sociedad PETROLIFERA PETROLEUM COLOMBIA LIMITED, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar: 1.1. Nula la totalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 31241201300023 del 19 de marzo de 2013, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, a través de la cual se modificÓ el impuesto sobre la renta del citado contribuyente correspondiente al año gravable 2007. 1.2. Nula la Resolución 900.109 del 14 de abril de 2014, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual, se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión antes enunciada. 1.3. Que la Declaración de Corrección del impuesto de renta del año gravable 2007, presentada el 26 de septiembre de 2012, mediante el formulario 10700545979-2, se encuentra en firme. 1.4. Que se condene en costas a la demandada.

2. DE LA DEMANDA.

En la correspondiente demanda, el apoderado de la sociedad PETROLIFERA PETROLEUM COLOMBIA LIMITED, expone que: 2.1. Mediante formulario 91000053123216 del 25 de abril de 2008, se

presentó la declaración del impuestos sobre la renta correspondiente al año 2007 con un saldo a favor de $1.182.663.000, la cual fue objeto de compensación en el año 2008. 2.2. Con la Resolución 6282-10492 de diciembre 5 de 2008, la Division de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes compensó el saldo a favor con las deudas a cargo de la sociedad actora por retención en la fuente de los periodos 2, 3, 4, de 2008. 2.3. El 26 de febrero de 2010, se presentó una nueva corrección a la Declaración año gravable 2007, disminuyendo el saldo a favor en $7.085.000.oo cuyo valor fue cancelado por el actor oportunamente, mediante recibo oficial de pago en bancos. 2.4. En el Requerimiento Especial 31238201000103 del 27 de junio de 2012, la DIAN le propuso a la demandante la corrección de la declaración de renta año gravable 2007, el desconocimiento de costos y deducciones, así como la modificación de la base de renta presuntiva, generando con ello un mayor impuesto a cargo del contribuyente. Acto que fue aceptado parcialmente, toda vez, que hubo allanamiento por parte de la actora. 2.5. La DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000023 en donde aceptó el allanamiento parcial de la sociedad demandante y se desconocen los argumentos y las pruebas obrantes en el expediente, las cuales fueron aportadas por la compañía e incorporadas al proceso en sede administrativa. 2.6. Contra la decisión de la administración tributaria se interpuso recurso de

reconsideración, el cual fue resuelto en forma negativa, mediante la Resolución 900109 de 2014. 2.7. NORMAS VIOLADAS. El actor cita como normas violadas, los artículos 333 de la Constitución Política, 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011, 58, 90 107,142, 143,159, 683, 742 del Estatuto Tributario y 39 del Decreto 2649 de 1993. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2.8. CONCEPTO DE VIOLACION Al desarrollar el concepto de violación el actor entrega los siguientes argumentos : 2.8.1. Nulidad por falsa motivación del acto administrativo, violación al debido proceso e indebida valoración probatoria. 2.8.2. Nulidad por desconocimiento de la suscripción de un contrato de cesión, de los principios de libertad de empresa y de la voluntad contractual. 2.8.3. Nulidad por desconocimiento de costos que son procedentes 2.8.4. Nulidad por desconocimiento de deducciones que son procedentes 2.8.5. Nulidad por desconocimiento de la exclusión de bienes vinculados a empresas en periodo improductivo de la base de cálculo de la renta presuntiva. 2.8.6. Improcedencia de la sanción por inexactitud y por disminución de las AU, hecho que lo genera.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la demanda,

oponiéndose a las pretensiones de la sociedad demandante y señaló: 3.1. Las razones de rechazo de los costos de ventas y de otras deducciones 3.2. Analizó la renta presuntiva y encuentra que no se liquidó correctamente 3.3. Explica las razones de la procedencia de la sanción por inexactitud

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 21 de junio de 2017, declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000023 del 19 de mayo de 2013 y de la Resolución 900109 del 14 de abril de 2014, confirmatoria del acto administrativo antes enunciado.

Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la DIAN - Seccional de Grandes Contribuyentes reliquidar el impuesto sobre la renta del año 2007 declarado por la Actora, en los términos establecidos en la providencia. Dentro de las consideraciones del Tribunal al adoptar la sentencia en mención encontramos: 4.1. Frente a los costos. Tomando como base las definiciones establecidas en los artículos 58 y 40 del E.T., en concordancia con los artículos 59 y 107 ibidem, aclara que los costos y deducciones se entienden realizados cuando se pagan efectivamente en dinero, en especie o cuando su exigibilidad se determine por cualquier otro medio que equivalga a un pago. Por consiguiente, los costos y deducciones incurridos por anticipado solo serán deducibles en el año o periodo gravable en que se causen, a excepción de aquellos que se encuentren sujetos al sistema de

causación, evento en el cual se entenderán realizados en el año o periodo en que se causen aunque su pago no se haya efectuado. Del anterior análisis, y del informe del Director de Impuestos de la demandante se desprende para el Tribunal, que el desconocimiento de los costos por parte de la DIAN por valor de $ 14.658.762.635, se ajusta a derecho, pues no hay prueba que demuestre lo contrario. 4.2. Con relación a las deducciones por valor de $27.447.977.000. Luego de efectuar un análisis sobre la cesión de derechos y de contratos, concluye que entre la demandante y la sociedad Rasshorn International Limited, que esta se dio sin ninguna contraprestación, es decir, cedió todos los derechos, intereses y obligaciones que poseía en el contrato CRC2004-01 y que como consecuencia de ello la empresa Rashorn se haría cargo de todas las obligaciones pasadas, presentes y futuras que le correspondían con el proyecto Guaraquies, exonerando el actor de cualquier responsabilidad con la exploración del mencionado pozo. Por lo anterior no se puede inferir que tal cesión haya generado pérdidas por $19.223.916.882. Sin embargo, tales pérdidas son inferiores a los $27.447.976.000 que decía la DIAN, motivo por el cual accede en este punto a la nulidad parcial de los actos demandados. 4.3. Frente al cálculo de la renta presuntiva. Revisó los artículos 188 y 189, así como la sentencia del 21 de febrero de 2005, expediente 14110 del Consejo de Estado sobre periodo improductivo. Igualmente, analizó la pretensión de la actora en el sentido que considera

que se le deben descontar de la base gravable de la liquidación por renta presuntiva, el reconocimiento de algunos bienes que considera vinculados a la empresa en periodo improductivo, para descontarlos del patrimonio líquido del año 2006, es decir, antes del periodo que fue objeto de fiscalización (año 2007). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Sobre tal aspecto, encontró ajustado a derecho el rechazo de la DIAN para descontar tales valores de la base de renta presuntiva, en algunos casos, y en otros los aceptó. 4.4. De las sanciones por inexactitud y por rechazo de pérdidas propuestas. Revisado el artículo 647 del E.T., en concordancia con la favorabilidad prevista para este tipo de sanciones en la Ley 1819 de 2016, considero que el contribuyente incluyo en su denuncio privado cifras diferentes a las que realmente le correspondían, luego considero que la sanción de inexactitud disminuida al 100% resultaba procedente.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN Los apoderados de la DIAN y de la sociedad Actora presentaron recurso de apelación contra la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde manifestaron: 5.1. Por la sociedad demandante 5.1.1. Frente a los costos en la cesión del contrato del Bloque Carbonera señalo que hay: 5.1.1.1. Una indebida valoración probatoria de los costos de venta asociados del Bloque Carbonera.

5.1.1.2. Se hizo alusión a la figura de transacción como modo de extinguir las obligaciones, más como una operación económica general dentro de la cual se puede encontrar la figura de la cesión del contrato. 5.1.1.3. La suma de $2385545430 corresponde al valor de los costos en que incurrió Solana por inversiones en sísmica, lo cual es ajeno a la cesión 5.1.2. Con relaciona a las deducciones por valor de$ 27.447.997.000 por la cesión del prospecto Guariquies, por las presuntas perdidas que concluyó el Tribunal que se habían presentado. 5.1.3. En lo atinente al cálculo de la renta presuntiva sostiene que fue jurídicamente e indebidamente valorado. 5.1.4. En lo que respecta a cargos diferidos sostiene que el Tribunal Administrativo señala que del contenido de la póliza de seguro todo riesgo no se encuentra detallada de los pozos objeto de cobertura y mucho menos se entrevé si la garantía del riesgo se extiende en los procesos de explotación que resultan improductivos. 5.2. Por parte de la DIAN La DIAN recurre la sentencia entre otras por las siguientes razones: 5.2.1. Con relación al rechazo de costos por la Administración tributaria considera que estos son procedentes en razón a que estos no cumplen con los requisitos que la ley exige como quiera que no hay ingresos asociados en estas transacciones. 5.2.2. Sobre la disminución de la renta presuntiva concluye que a 31 de diciembre de 2006, solo se había efectuado el pedido de la tubería, no se encontraba en almacén e inclusive en el año

2007, se encontraba en proceso de importación y nacionalización. 5.2.3. Defiende la sentencia en que es procedente la sanción por perdidas rechazadas por cuanto los rechazos propuestos obedecen a la inobservancia de las normas aplicables del material probatorio y no a la pretendida diferencia de criterio 5.2.4. Respecto a la procedencia de la sanción por Inexactitud la considera procedente ya que la pérdida fiscal declarada en cuantía de $45.232.857.000. se disminuyó en el acto oficial de determinación a $3.126.117.000, conforme al artículo 647 del E.T.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la solicitud de apelación interpuesta por las partes contra la sentencia expedida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por PETROLIFERA PETROLEUM COLOMBIA LIMITED, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, lo cual hará en los términos siguientes: La Procuraduría Sexta Delegada ante la Sección Cuarta del Consejo una vez analizados los argumentos presentados por los apelantes de la sentencia,

encuentra:

1. Frente al rechazo de los costos. En concepto de esta Agencia de Ministerio Público el rechazo de los costos por parte de la DIAN cumple con todas las condiciones exigidas para el efecto por el entonces artículo 58 del E.T., toda vez, que los mismos no fueron efectivamente pagados en dinero o en especie

durante el año gravable 2007, como quedó demostrado en el expediente. La anterior afirmación cobra mayor respaldo jurídico si se tiene en cuenta que el inciso segundo del artículo 58 del Estatuto Tributario vigente al momento Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co de los hechos determina que “Los costos incurridos por anticipado solo se deducen en el año o periodo gravable en que se causen” Como se anotó por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tales costos se pagaron por anticipado al año que se fiscalizó por la DIAN, razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta. Por lo antes señalado, este cargo no está llamado a prosperar.

2. Con relación a las deducciones. Este Despacho comparte las consideraciones y valoraciones que efectuó por este concepto la Sala “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues al presentarse la cesión del contrato CRC2004-01 a la empresa Rasshorn International Limited, esta última sociedad asumió parte de las pérdidas relacionadas con el pozo Guaraquies.

Por lo anterior, este cargo si está llamado a prosperar parcialmente.

3. En lo que respecta al cálculo de la renta presuntiva. La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado revisó la solicitud de la demandante sobre la viabilidad de descontar de la base gravable de la liquidación por renta presuntiva, el reconocimiento de algunos bienes que considera vinculados a la empresa en periodo improductivo, y que fue objeto

de fiscalización (año gravable 2007), Sobre este aspecto, encuentra absolutamente procedente el análisis y las decisiones que hizo el A quo, razón por la cual considera que el cargo está llamado a prosperar parciamente.

4. En lo atinente a las sanciones por inexactitud y por rechazo de pérdidas propuestas. Esta Procuraduría Delegada una vez revisó el expediente y las decisiones frente al entonces artículo 647 del E.T. encuentra que la sanción por inexactitud es plenamente aplicable, pues se incluyeron en la declaración de renta del contribuyente, información que no correspondía a la realidad, lo cual lo hace acreedor a la sanción prevista en el citado artículo del E.T., pero con el beneficio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de

2016. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público considera con base en las pruebas que obran dentro del expediente, que la sentencia de fecha 21 de julio de 2017 expedida por el la Subsección “B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser confirmada en su totalidad, no sin antes aclarar, que en virtud de la favorabilidad prevista en la Ley 1819 de 2016, la sanción de inexactitud debe ser reducida al 100% como se expresó en el fallo de primera instancia. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co