PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Respecto de la acción civil de la indemnización de daños mater

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX Señores magistrados

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Alfredo Gómez Quintero Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado XX y por el apoderado de la parte civil contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, dentro del proceso iniciado por lesiones personales culposas. Rad. n. º: 28.268 Honorables Magistrados. El Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá, mediante fallo del 17 de abril de 2006, condenó a XX como autor del delito de lesiones personales culposas en la que resultó víctima Silvia María Castiblanco Segura, a la pena de 15 meses de prisión y multa de $ 5.000, como sanciones principales. También lo condenó a pagar perjuicios materiales por $1.500.000, y por perjuicios morales la suma de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Apelada la decisión, el 26 de febrero de 2007, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá decidió modificar la cuantía de los perjuicios morales y señaló por ese concepto una indemnización equivalente a 500 gramos oro. La sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá fue impugnada en casación tanto por el defensor del procesado, como por el apoderado de la parte civil, en apelación a la modalidad discrecional del recurso; sendas demandas

fueron admitidas por la Corte Suprema de Justicia y le corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto. 1

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1. Hechos El 25 de febrero de 2000, Silvia María Castiblanco Segura fue intervenida en la entidad Imágenes Santa Bárbara Ltda., en Bogotá, por el médico XX, con el fin de realizarle una embolización de un mioma uterino. Aun cuando fue dada de alta el mismo día, durante las semanas posteriores su estado de salud fue agravándose con dolores bajos e infección vaginal, que solamente fueron atendidos por el médico tratante con analgésicos y antibióticos. Como su condición personal no mejoró y la atención de XX, médico que operó, no daba resultado alguno, Castiblanco acudió a la Fundación Santa Fé donde el 21 de marzo le practicaron legrado e histerectomía, dado el avanzado estado del proceso infeccioso.

El Instituto Nacional de Medicina Legal le determinó a Castiblanco una incapacidad médico forense definitiva de 45 días, pérdida del órgano de la gestación y perturbación del órgano de la reproducción.

2. Actuación procesal El 6 de octubre de 2000, la apoderada de Silvia María Castiblanco Segura formuló denuncia penal contra el médico XX, con base en lo cual se abrió formalmente la investigación el 21 de diciembre de ese año. La instrucción fue cerrada y calificada con resolución de acusación del 9 de enero de 2004, decisión que cobró ejecutoria

el 11 de febrero de ese año. La etapa de la causa fue tramitada por el Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá, despacho que profirió sentencia condenatoria contra el encartado el 17 de abril de 2006, decisión que fue apelada por el defensor del procesado. El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá conoció de la alzada y confirmó la condena por el 2

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX delito de lesiones personales culposas y modificó la indemnización por perjuicios en el sentido de imponerla por 500 gramos oro, en lugar de 500 smlmv.

Frente a esta nueva providencia, el defensor del procesado y el representante judicial de la víctima constituida como parte civil dentro del proceso interpusieron recurso extraordinario de casación, con demandas que la Corte declaró ajustadas a la ley.

3. Síntesis de las demandas

1. Demanda del defensor del procesado Cargo único: Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, demanda la sentencia por error de hecho por falso juicio de omisión y por falso juicio de identidad, respecto de dos pruebas allegadas al expediente, que originaron una aplicación indebida del art. 340 del Código

Penal. Según el censor, el falso juicio existencia por omisión se concreta en el cuestionario técnico que hubiese (sic) sido contestado por el doctor Carlos Triana, que fue aportado como prueba y que no fue valorado en el proceso. Simultáneamente, según el casacionista, se presentó un falso juicio de identidad

sobre la declaración que dentro del proceso rindió el mismo médico Carlos Eduardo Triana Rodríguez sobre los mismos hechos, y antecedido de su reconocimiento como médico radiólogo intervencionista, de acuerdo con las constancias de estudios realizados sobre la materia. 3

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX Afirma que las instancias tuvieron en cuenta la afirmación de Triana según la cual la retención de los miomas es una complicación del procedimiento practicado a Silvia María, respecto a lo cual afirma que es cierto.

Pero, lo que no tuvieron en cuenta los juzgadores de la declaración rendida por Triana fueron las partes de las que se puede concluir que XX actuó de acuerdo con la lex artis y que la situación de la paciente no puede imputársele como violación del deber objetivo de cuidado exigible al médico. En apoyo de lo anterior, el libelista cita extractos de la declaración de Triana que dan cuenta del tipo de especialidad médica que es la radiología intervencionista, la relación profesional que sostiene con el encartado, los logros académicos y profesionales del condenado y la reseña de aquello en lo que consiste el procedimiento de embolización de miomas.

2. Demanda de la parte civil Cargo primero: A la luz de la causal primera cuerpo primero del art. 207 del Código de Procedimiento Penal y causal primera del art. 368 del Código de Procedimiento Civil, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 106 del Decreto 100 de 1980.

Explica el censor que, en materia de reparación de perjuicios morales, el a quo aplicó el art. 97 de la Ley 600, norma penal vigente para la época en que se

profirió la sentencia, en tanto que el ad quem revocó esa condena y la tasó conforme al art. 106 del derogado Decreto 100 de 1980, que fue la norma que rigió en el momento del delito que dio origen a la reparación. 4

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX Dice el actor que, el ad quem desconoció la aplicación de normas constitucionales y legales, así como nutrida jurisprudencia de organismos internacionales sobre reparación económica de las víctimas, caracterizada por ser integral, justa y proporcional al daño inferido con la conducta delictiva.

Expresa el demandante que, el error del ad quem está dado porque aplicó, en materia civil, el principio de favorabilidad de la ley, el cual sólo cabe en materia penal. Añade que, la ultraactividad del Decreto 100 de 1980 no es de recibo si se impone sobre una norma de carácter civil, como es el caso de los perjuicios morales que se ciñen a ese régimen, porque no constituyen sanción penal. Estima el recurrente que, la tasación del perjuicio moral equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que realizó la primera instancia, satisface las expectativas de reparación de la víctima, en tanto que la que hizo la segunda instancia, al referir la equivalencia a gramos oro, no consulta la verdadera entidad del daño sufrido por la señora Castiblanco, razón por la cual solicita que la Corte case la sentencia del ad quem y, en su lugar, deje incólume la que profirió el a quo. Cargo segundo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del art. 106 del

Decreto 100 de 1980, para que se condene a pagar perjuicios por valor de 1.000 gramos oro. Fundamenta su petición en que el a quo no motivó la decisión de degradar la cuantía de la indemnización, al momento de fijarla en 500 gramos oro, porque según los daños probados en el proceso esa es una suma irrisoria, por lo cual, por lo menos debía haberla señalado en el máximo previsto por la norma en cita, esto es, 1.000 gramos oro. 5

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4. Concepto del ministerio público Para efectos del desarrollo del concepto, la Delegada se pronunciará primero sobre la demanda presentada por el defensor del procesado, porque si ella prospera, la petición de la parte civil carecerá de causa y no será necesario adelantar ningún estudio sobre su pretensión resarcitoria, por sustracción de materia.

A. Respecto a la demanda del defensor Cargo único: Planteado al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación por errores de hecho por falso juicio de omisión y falso juicio de identidad que condujeron a la violación indirecta del art. 340 del Código Penal.

Si bien la Corte admitió la demanda presentada por el defensor, lo cierto es que ese memorial no reúne los requisitos de técnica y claridad exigidos para la sustentación de la casación impetrada por el actor y contiene defectos que obligan a la desestimación de la solicitud en ella planteada. Veamos. El actor plantea dos errores incompatibles sobre una misma prueba: En primer

lugar alega un falso juicio de omisión, que no es reconocido por la jurisprudencia, ni la doctrina, como quiera que la omisión en la apreciación de la prueba puede dar lugar a dos falsos juicios por errores de hecho, esto es, falso juicio de identidad porque omita algo del medio material de prueba que la distorsione, o bien, un falso juicio de existencia por omisión total de la prueba o del hecho que ella acredita. 6

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX Habida consideración de que la Sala Penal admitió la demanda, no obstante su trazado errático, este concepto estudiará los planteamientos del escrito para darles una respuesta sobre los reparos realizados a la sentencia de segunda instancia.

Lo que en realidad puede decirse es que puede presentarse en la sentencia un yerro de hecho por un falso juicio de existencia, por omisión de la prueba, al cual se refirió el demandante en sus prolegómenos, de manera tangencial, el cual consiste en que habiéndose allegado al proceso una prueba concreta de manera legítima, el fallador no la hubiera tenido en consideración Según el libelista, la segunda instancia tuvo como tesis que el procedimiento realizado a la paciente no era el indicado, y el ad quem no se refiere a las manifestaciones realizadas por el especialista Triana cuando respondió al cuestionario formulado por la defensa. En apoyo de su afirmación, el censor cita extensos apartes del cuestionario resuelto por Triana Rodríguez a petición del defensor del procesado, incorporado por el mismo defensor mediante memorial del 24 de septiembre de 2002 (fl. 187,

188 y 189 c. 1). La intención manifiesta del representante del encartado es rebatir el dictamen médico forense realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal ordenado en debida forma por el fiscal instructor mediante resolución del 26 de septiembre de 2001 (f. 158, c. 1). No obstante, cabe hacerle reparos a la incorporación del documento omitido en el proceso:

1. En la respuesta al cuestionario formulado por el defensor, Triana Rodríguez obró como un perito no oficial, que no fue nombrado por el despacho judicial, ni posesionado, ni tampoco acreditado conforme al art. 250, ni

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NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX cumplió ninguna de las otras exigencias que para la prueba determina la Ley 600, que para ese momento regía la actuación.

2. La objeción del dictamen rendido por el perito, funcionario público, del INML debía tramitarse conforme a las previsiones del art. 255 de la Ley 600, tarea que el defensor no cumplió. El trámite procesal adecuado para impugnar la idoneidad de los peritos de aquella entidad pública era el incidente de objeción que podía proponerse hasta antes de la finalización de la audiencia pública, lo cual no fue intentado siquiera por la parte interesada, que estaba representada por el mismo togado que hoy obra como demandante en casación.

Habida cuenta de tales omisiones y faltas, es entendible que la sentencia acusada no realizara referencia expresa a ese documento informal, ayuno de sustento y capacidad para derrotar dictámenes rendidos conforme al procedimiento.

Sin embargo, la razón fundamental para que no prospere el vicio de falso juicio de existencia por omisión la da el mismo casacionista cuando, acto seguido, acepta que el ad quem sí tuvo en cuenta la declaración bajo juramento que Triana Rodríguez rindió en el proceso, según lo ordenado por el órgano instructor, sobre los mismos hechos que eran objeto de debate; sólo que su valoración no tuvo el efecto pretendido por el condenado. Se reitera, si la sentencia incorpora en su análisis conjunto de la prueba el contenido de la declaración rendida por el mismo médico que resolvió el cuestionario hecho por la defensa y lo hace sobre los mismos hechos sometidos a discusión, mal puede decirse que existe un falso juicio de existencia por omisión: el hecho sí fue considerado por el juzgador. Dentro del mismo cargo, el recurrente afirma que existe un falso juicio de identidad sobre la declaración del mismo Carlos Eduardo Triana Rodríguez, porque 8

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX tergiversa el contenido de la misma, ya que toma exclusivamente una parte de tal exposición, pero no analiza otros segmentos de la misma.

El censor no comprende aquello en lo que consiste un error por falso juicio de identidad y dedica su alegación a convencer a la Corte de que su apreciación de la prueba es digna de mejor crédito, que aquella que hizo el juzgador; tanto es así que, segmenta la declaración del deponente para señalar cuáles son los aspectos que apoyan su tesis y que, según él, si fueron acogidos por la segunda instancia, y cuales no lo fueron.

El libelista enfoca su atención en la valoración personal que hace del dicho del médico Triana, en aquello que favorece la tesis de la defensa, pero omite señalar cual es la parte concreta de la declaración que el juez distorsiona, cercena u omite y que le da a la prueba un sentido distinto, materialmente hablando, que genera el error. Debía el actor señalar lo que objetivamente dice la prueba y confrontarlo con lo que el fallador le hace decir, para así demostrar la falta de identidad entre una y otra, que es en lo que consiste el error denunciado. El defensor, contrario a lo requerido, se limita, en primer lugar, a descalificar, sin argumento atendible, el dictamen médico forense y a los demás declarantes, también médicos y especialistas en sus respectivas áreas, conocedores de las particularidades del caso y circunstancias de la señora Castiblanco; y en segundo lugar a destacar el dicho del doctor Triana, que ha sido criticado en la sentencia por parcial a favor del condenado, habida cuenta de su amistad y cercanía profesional. Ni el falso juicio de existencia por omisión, ni el falso juicio de identidad sobre la prueba aparecen demostrados, y lo que se evidencia es una mera inconformidad del defensor con la decisión tomada por las instancias en cuanto a la responsabilidad del encartado, por lo cual enfocó su alegato como si de uno en 9

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX cualquier instancia se tratara, y abandonó todo requerimiento técnico para hacer

atendible su reclamo en casación.

B. Respecto a la demanda de la parte civil Cargo primero: A la luz de la causal primera cuerpo primero, del Código de Procedimiento Penal, y de la causal primera del Código de Procedimiento Civil, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 106 del Decreto 100 de 1980.

Estima la Delegada que la demanda de casación presentada tiene ostensibles falencias que conducen a su desestimación, sin que sea necesaria otra consideración. En primer término, habida cuenta de que el único objeto del demandante es de carácter indemnizatorio, debía, para intentar el recurso, demostrar su interés, conforme al art. 208 de la Ley 600; esto es, probar que su perjuicio era equivalente o superior a 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la sentencia, según el art. 366 del Código de Procedimiento Civil. En el libelo, el cumplimiento de este requerimiento para la admisión de la demanda brilla por su ausencia. En segundo término, y unido al anterior, el actor ciñó su demanda a las causales previstas en el código de procedimiento penal y exclusivamente las sustentó conforme a este ordenamiento; sólo hizo alusión a esa codificación en el encabezado del primer cargo, y para el segundo, ni siquiera lo refirió como cita, ni mencionó la causal que de acuerdo a ella correspondía, limitándose a fundamentar la causal primera del régimen penal, que no es de recibo en esta materia por tratarse de una acción civil. 10

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No obstante lo anterior, y habida consideración de que la Sala Penal admitió la demanda sin otra observación, la delegada emitirá concepto sobre las peticiones del libelo. Nada dice el censor respecto al derecho a la verdad y a la justicia que asiste a las víctimas dentro del proceso penal, como quiera que tanto la una como la otra tuvieron cabal cumplimiento en el caso sub judice, tal como puede apreciarse en el expediente. La inconformidad del recurrente radica, única y exclusivamente, en la cuantía de la reparación que por perjuicios morales se ordenó pagar a la víctima constituida en parte civil dentro del proceso penal. Tanto la primera como la segunda instancia reconocieron el derecho de Castiblanco a recibir una suma de dinero a título resarcitorio por los perjuicios morales subjetivos sufridos como consecuencia del hecho punible por el que resultó condenado el médico XX. La diferencia entre las instancias radicó en que la primera realizó la condena a la luz de la legislación penal vigente al momento de proferirse la sentencia y la segunda, lo hizo según la norma penal vigente al momento de cometerse el hecho punible que fue origen de la obligación civil. Para dilucidar el punto es necesario dejar sentadas unas premisas: a. La indemnización de perjuicios a que tiene derecho la víctima puede ser reclamada mediante acción civil que puede ejercitarse dentro del proceso penal, o bien por fuera en proceso civil iniciado para el efecto. En todo caso, y como lo acepta el propio casacionista, se trata de una acción civil, que se rige por las normas del derecho privado. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Penal.

b. En materia civil, respecto a la ley sustantiva (los principios son distintos para la ley procesal), opera la regla general según la cual a 11

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX las situaciones de hecho se les aplica la ley vigente al momento de consolidación o de surgimiento de la obligación jurídica correspondiente, y que instaura la prohibición de la retroactividad de la ley; en materia penal, por vía de excepción, se aplica el principio de favorabilidad de la ley, según el cual aunque la ley sea posterior se adoptará en beneficio del procesado siempre que sea más benévola; este principio excluye la prohibición de retroactividad.

c. La indemnización de los daños producidos por la conducta punible se debe cuantificar conforme a la ley vigente al momento de originarse la obligación; en el caso de que la fuente sea el delito, será, entonces, la fecha de su comisión. d. El período de vigencia de la ley transcurre entre su promulgación y su derogación tácita o expresa. En el caso de tránsito de leyes en el tiempo, habrá ultraactividad de la ley derogada cuando se aplique a situaciones surgidas durante su vigencia, por regla general, la nueva ley no es retroactiva. e. En el caso de daños materiales, la cuantía debe probarse; en el caso de perjuicios morales subjetivos, existe cierta discrecionalidad del fallador, porque el juez puede determinar el monto de la indemnización, de acuerdo con la magnitud del daño causado y la naturaleza de la acción punible, bien sea en gramos oro o ya en salarios mínimos legales mensuales vigentes, entre un valor que no

exceda los 1.000 gramos o salarios. El sistema de equivalencia es determinado por la ley, así como el tope máximo al que puede ascender la cuantía de la reparación; ni uno, ni otro, son de la discrecionalidad del fallador. 12

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f. El derecho de las víctimas está constituido por la reparación adecuada de los perjuicios sufridos con el delito, conforme al sistema fijado en la ley que corresponda; y, en términos absolutos, es posible que la liquidación pueda llegar a ser mayor en uno u otro caso, o en gramos oro, o en salarios mínimos. Es decir, el monto real depende de la naturaleza de la conducta y del daño ocasionado, según lo que establezca el juez. Ahora bien, para el caso que nos ocupa, está aceptado dentro del proceso que el delito de lesiones personales de que fue víctima Castiblanco ocurrió el 25 de febrero de 2000, en vigencia del Decreto 100 de 1.980; dentro del proceso penal, en el que ejerció la acción civil, le fueron respetados sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y el procedimiento se ciñó en todo a las normas sustantivas vigentes. No se aplicó un principio de favorabilidad en la determinación de la cuantía de la reparación que se debía a Castiblanco, porque su acción es de naturaleza civil, y en materia civil no opera tal principio. Y ese principio, respecto de la acción civil, de la indemnización de daños materiales y morales no se aplica ni al acreedor, ni al deudor, las dos partes están regidas por la ley vigente al tiempo del nacimiento

de la obligación. En gracia de discusión, si la ley vigente al momento del hecho hubiera fijado una indemnización mayor que la nueva ley, era aquella la que correspondería pagar al procesado, como quiera que regía al momento de nacer la obligación, sin que se le hubiese podido beneficiar con el principio de favorabilidad, por tratarse la indemnización de materia civil. En conclusión, dado que el ad quem aplicó la norma que correspondía de acuerdo con la naturaleza de la acción que se ejercía, esto es, acción civil, al tiempo de 13

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud del interesado nos fue autorizado el reemplazo de los datos personales por las letras XX ejecución del hecho, la petición del actor carece de fundamento y el cargo no está llamado a prosperar.

Cargo segundo (subsidiario): Fue enunciado por el actor como un yerro por violación directa de la ley sustancial, bajo los lineamientos de la causal primera de casación penal, y lo adiciona con una solicitud de condena por el máximo posible previsto en el art. 106 del Decreto 100 de 1980, para reparar los perjuicios morales, esto es, 1.000 gramos de oro. Afirma el censor que, el juez de segundo grado no motivó las razones que lo llevaron a degradar la indemnización estipulada por el a quo. Sin embargo, nada más ajeno a la verdad, porque la providencia del ad quem dijo expresamente que la adecuación de la condena en perjuicios obedecía a la vigencia de la ley al momento de acaecer el hecho, razón más que suficiente para dar por entendido el cambio, ya que en todo tiempo se refirió a las fechas de la norma penal y el día de

la fallida operación quirúrgica que motivó la condena. De tal manera es así, que el demandante no tuvo inconveniente en saber a qué se debía su inconformidad con la sentencia, luego la motivación existió y fue bastó para esos efectos. Por otra parte, la petición de fijar la reparación por daños morales en el máximo de lo permitido está por fuera de lugar, como quiera que no fue planteada como un yerro en casación, que es lo que habilita a la Sala Penal para pronunciarse, habida cuenta de que la determinación de los perjuicios es una competencia de las instancias y no del alto Tribunal, que sólo se ocupa de vigilar la legalidad de aquellas decisiones. Por lo expuesto, en criterio de la Delegada, ninguno de los reparos propuestos por la parte civil está llamado a prosperar. 14

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5. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Delegada del Ministerio Público solicita a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente, MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 12 de noviembre de 2008 Rad. 28.268 MLZA/mcya 15