PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Se aplica de preferencia en materia laboral aún se trate de le

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que niega ajuste de la asignación de retiro policial ASIGNACIÓN DE RETIRO-Evolución normativa El derecho a la asignación de retiro para los oficiales y sub oficiales de la fuerza pública, cuyos antecedentes remotos se encuentran en el Decreto 501 de 1955, se efectúa una vez el servidor ha cumplido 15 años de servicio (por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del gobierno o de los comandantes, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por inasistencia injustificada al servicio por más de 5 días o por conducta deficiente), o con 20 años de servicio (por solicitud propia), sin tener en cuenta la edad (condicionando la modificación de tiempo de servicio, conforme al Decreto 4433/2004), y su valor se liquidará con partidas o factores distintos a los ordinarios que cobijan a los demás servidores públicos, y, el monto variaría conforme a la disposición reglamentaria anual. ASIGNACIÓN DE RETIRO-Comprende un régimen especial ASIGNACIÓN DE RETIRO-Es susceptible de reajuste Así las cosas, en los actuales momentos el personal de la fuerza pública, más allá del régimen especial que regula sus relaciones laborales, por mandato legal es beneficiario, también, del general en los precisos aspectos de reajuste y de mesada adicional pensional, con lo cual el absolutismo que se predicaba de los principios de oscilación y de inescindibilidad, que a ellos expresamente se les aplicaba por mandato de los Decretos 1211 (fuerza militar) y 1212 (policía nacional) de 1990, ceden ante el nuevo imperativo jurídico.

ASIGNACIÓN DE RETIRO-Crieterios para el reajuste PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Se aplica de preferencia en materia laboral aún cuando se trate de ley ordinaria PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Se aplica de preferencia en materia laboral aún tratándose de ley general PRESCRIPCIÓN-No se predica del derecho prestacional pero sí de las mesadas ACTO ADMINISTRATIVO-Como la ley tiene vigencia indefinida/ACTO ADMINISTRATIVO-Causales de pérdida de vigencia Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966

ACTO ADMINISTRATIVO-Presunción de legalidad ACTO ADMINISTRATIVO-Inaplicación por oposición a la Constitución y la ley EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Condiciones para su aplicación/EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requiere plena evidencia de incompatibilidad con las normas superiores EXCEPCIONES DE FONDO-Se deciden en la sentencia definitiva/EXCEPCIONES DE FONDO-Se oponen a la prosperidad de la pretensión Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 3 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 071 - 2013

14-III-2013

SIAF: 2013 - 73966

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002325000201100414 01

R. I: 2235/12

ACTOR : ÁLVARO BOTERO MEJÍA

C. C. 10. 068. 116 Pereira

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - IPC – 1997 a 2004

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, -Sala de Descongestión -, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO La presente controversia se centra en establecer si el demandante BOTERO MEJÍA tiene derecho a que, mediando la excepción de inconstitucionalidad respecto de la totalidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de

Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 2004 y de las expresiones “por todo concepto” del artículo 2° del Decreto 201 de 1987 y “sin carácter salarial” del Decreto 2863 de 2007, se le reliquide indexadamente la asignación de retiro, en el monto equivalente al IPC.

1. Lo que se demanda a) Invalidez En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el citado ex oficial de la Policía ÁLVARO BOTERO MEJÍA, por intermedio de apoderado, demandó “la nulidad del Oficio No. 1663 GAG SDP del 17 de Febrero de 2011 por el que niega las pretensiones como respuesta a la petición radicada el 09 de Noviembre de 2010, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 40 del C. C.

A., es decir, que no hay reconocimiento ni pago del ajuste de la Asignación de Retiro que establece el VIGENTE Artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 relacionado con el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN DE LAS ASIGNACIONES DE RETIRO que determina que la mencionada ASIGNACIÓN DE RETIRO siempre debe incluir las partidas que devengan estando en actividad los Oficiales en servicio activo, norma concordante con el Artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 que habilita igualmente la OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA

PENSIÓN POLICIAL. b) Apetencia económica A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Caja de Retiro de la Policía Nacional a reconocerle, sin precisión de término a partir del cuál tiene derecho, el reajuste, indexado y a cancelar dentro del término de ley, de los factores salariales prima de antigüedad (26%), academia superior (20%), subsidio familiar (35%), prima de actividad (33%) y seguro de vida, la prima de navidad en cuantía superior (de $ 361.628.50 a $ 548.196.31), e incluir la prima integral como factor prestacional, sin tener en cuenta que ya se había incluido, dentro del texto de la resolución que concedió la asignación de retiro, como factor salarial.

2. Sustento fáctico Como hechos que fundamentan sus pretensiones, manifiesta el accionante que la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución No. 02708 del 9 de junio de 2004; y que mediante derecho de petición del 5 de noviembre de 2010 (fls. 11 y 12) solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de dichas diferencias en forma retroactiva, con su respectiva indexación, solicitud negada mediante el acto demandado, e igualmente señala que la decisión administrativa cuestionada contradice el Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 5

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régimen especial y más favorable, que reiteradamente ha sido reconocido y respetado por la jurisprudencia, aún la de la Corte Constitucional.

3. Normas invocadas Indicó como normas violadas los artículos 2°, 4°, 13, 29, 48, 53, 58, 83, 84, 150, 218 y 220 de la Constitución Política; 59 del C. C. A.; 2° y 10° de la Ley 4ª de 1992; 33 de la Ley 734 de 2002; 2° y 3° de la Ley 923 de 2004; y, 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004.

En su concepto de violación afirma, con pertinente apoyo jurisprudencial para cada uno de los temas a desarrollar, que se desconoce el Estado Social de Derecho al no protegerse los derechos económicos de las personas de tercera edad; que, conforme al artículo 4° constitucional, cabe la excepción frente a la preceptiva legal que rige su situación de pensionado por aplicación del postulado de favorabilidad o condición más beneficiosa, reflejado en que sus mesadas no deben perder el poder adquisitivo; que igualmente se vulnera el principio de igualdad, así como que se desprotege al adulto mayor, y que se atenta contra los derechos adquiridos. (Folios 13 a 25). Los folios que anteceden al escrito de la demanda contienen: poder judicial especial (1); el trámite de la aduciencia de conciliación prejudicial en derecho –fallida (2 a 4); el acto censurado (5); la hoja de servicios del policial accionante (6); el Decreto No. 00356 de 2004 -4 de febrero – por el que,

entre otros, se retira del servicio activo al demandante (7 y 8); la resolución No. 02708/2004 -9 de junio – de asignación de retiro (9 y 10); y, el derecho de petición del 5 de noviembre de 2010 (11 y 12). Con el mismo argumento alegó de conclusión (Folios 68 a 73).

4. Contestación de la demanda La citada entidad pública no concurrió a la litis (Constancia en dicho sentido apreciable al folio 47).

Tampoco alegó de conclusión.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sala de Descongestiónmediante unánime fallo de mérito del 12 de julio de 2012, denegó las pretensiones en cuanto que las partidas para el reconocimiento y liquidación Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 6

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R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 de la prestación social jubilatoria se encuentra enlistada legalmente, no siendo posible una creación por encima de dicha determinación.

Adujo el a quo: “...el derecho de aquél a percibir la prestación materia de decisión, por el régimen especial de asignación de retiro que estableció el Decreto 1212 de 1990 para los oficiales y suboficiales de la policía nacional, en el cual se indicó que el reajuste se hace teniendo en cuenta las variaciones que se introduzcan para el

personal en servicio activo y sobre la liquidación de las prestaciones lo siguiente: “ARTÍCULO 140. BASES DE LIQUIDACIÓN...” “ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO...”. Ahora bien, respecto del incremento que debe hacerse a las asignaciones de retiro, previó dicho régimen lo siguiente: “ARTÍCULO 151. OSCIALCIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES...”.En ese orden de ideas, la tesis que propone el demandante no está llamada a prosperar, en la medida que tal y como se indicó en el acto sometido a control la liquidación de su asignación de retiro se efectuó con fundamento en las normas que regían ese derecho, sin que sea de recibo la reclamación para que se incluyan las primas que no fueron previstas por el artículo 140, ni otras concebidas con posterioridad para el personal en servicio activo. Con la finalidad de alcanzar su objetivo, el actor propone que se declare la excepción de inconstitucionalidad de las normas que excluyen al personal de retiro de las primas en comento. En relación a ésta, es de recordar, que a partir de 1991 Colombia acogió el modelo de Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho, conforme a ello, adquirió especial relevancia la Supremacía de la Constitución, que imponen que todo el Conjunto normativo debe representar el desarrollo de los postulados constitucionales, pues ante cualquier incoherencia se impone la prevalencia de la norma Suprema. En ese orden de ideas, ninguna ley podrá desconocer los derechos adquiridos o retroceder en los logros alcanzados. Así las cosas, no encuentra mérito la Sala para declarar la

excepción alegada, toda vez que no se probó , si quiera se argumentó, de qué forma se desconocieron los derechos adquiridos del demandante, entendidos como aquellos respecto de los cuales el Coronel hubiera consolidado el derecho y la administración se los hubiera negado o retirado. Las primas que reclama fueron concebidas para el personal en servicio activo y tal tratamiento se encuentra dentro del ámbito de competencia del Gobierno, bien en uso de facultades extraordinarias, ora en ejercicio de la función reglamentaria prevista por la Constitución. Lo anterior, toda vez que por encima de cualquier expectativa, está la potestad configurativa en procura del interés general, que permite al legislador darle prioridad a otros intereses en aras del adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, pues una orientación contraria, iría en menoscabo del principio democrático...” (Folios 76 a 89).

6. Apelación Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 7

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El accionante plantea su alzada con el único argumento de que el solicitado reajuste, en aplicación del principio de oscilación1, es de imperioso cumplimiento por los fundamentos constitucionales de la igualdad, de la seguridad social y de la condición más favorable al trabajador (Folios 91 a 96). En su escrito de cierre iteró el anterior argumento (Folios 105 a 108).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta Procuraduría Delegada estima que la sentencia recurrida debe ser REVOCADA, y, en consecuencia, acceder a las pretensiones, con la salvedad de la prescripción, en atención a las consideraciones jurídicas y jurisprudenciales que a continuación se consignan.

1. Asunto a debatir Conforme al contenido del recurso vertical2, en opinión de esta vista fiscal el sub examine se contrae a determinar sí el demandante, ÁLVARO BOTERO MEJÍA, en su calidad de beneficiario de la asignación de retiro como coronel ® de la policía nacional, tiene derecho a su reajuste conforme al principio de oscilación y a la excepción de inconstitucionalidad, el que debe ser declarado desde el año 2004 (16 de mayo).

2. Examen

1. Notas previas acerca de la asignación de retiro. Génesis y destinatarios El derecho a la asignación de retiro3 para los oficiales y sub oficiales de la fuerza pública, cuyos antecedentes remotos se encuentran en el Decreto 501 de 1955, se efectúa una vez el servidor ha cumplido 15 años de servicio

(por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del gobierno o de los 1 Artículos 151 Decreto 1212 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004. 2 Se hace énfasis en dicho aspecto por el mandato del artículo 357 del código adjetivo civil, así como por la asaz jurisprudencia que sobre su entendimiento se ha dispuesto por el CE, de la que valga anotar la contenida en la sentencia del 15 de noviembre de 2012, rad.

2500023250002010005111 01, C. P. ARENAS MONSALVE, en la cual se le da aplicación a la proscripción de no hacer más gravosa la situación al único apelante. 3 Que en la práctica se asemeja a la pensión de vejez ordinaria (Sobre el particular la S-C-432/04

M. P. ESCOBAR GIL señaló: “...Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores a quienes se les reconoce...” Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 8

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R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 comandantes, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por inasistencia injustificada al servicio por más de 5 días o por conducta deficiente), o con 20 años de servicio (por solicitud propia), sin tener en cuenta la edad (condicionando la modificación de tiempo de servicio, conforme al Decreto 4433/2004), y su valor se liquidará con partidas o factores distintos a los ordinarios que cobijan a los demás servidores públicos, y, el monto variaría conforme a la disposición reglamentaria anual.

Para esta Procuraduría Delegada, de conformidad con lo precedente, resulta veraz que la citada asignación hace parte del conjunto de derechos especiales que se les otorgan a esos trabajadores, por lo que son

reconocidos en regímenes particulares, los cuales, además, no han sido desconocidos por la prolija jurisprudencia que, igualmente, abunda en la aplicación de éstos, así como en el del principio de oscilación. Con fundamento en lo anterior, es indudable su origen legal, su posterior desarrollo anual reglamentario, sus específicos destinatarios o beneficiarios servidores retirados de la fuerza pública, y la unificación, por vía judicial, de la preeminencia del régimen especial

2. La actual reglamentación Ahora bien, como la asignación hace parte de una regulación especial, se establecía el axioma interpretativo de que no podían relacionarse con figuras jurídicas regladas en el sistema general de seguridad social, lo cual por disposición legal (Art. 279 Ley 100/93), se hallaba proscrito expresamente.

En efecto, la norma citada, disponía: “Art. 279.- EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas…” Como se sabe, esa norma fue adicionada por el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, que dispuso la inserción de un parágrafo cuyo contenido es: “Parágrafo 4°. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

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La remisión legal que efectúa el parágrafo trata, en su orden, de reajuste de pensiones y de mesada adicional, por lo que es válido registrar que el sector de la fuerza pública es beneficiario de tales prerrogativas prestacionales, entre las cuales importa anotar, para el asunto de esta litis, el reajuste, anual y oficioso, “según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior…”. (Art. 14 Ley 100/93). Así las cosas, en los actuales momentos el personal de la fuerza pública, más allá del régimen especial que regula sus relaciones laborales, por mandato legal es beneficiario, también, del general en los precisos aspectos de reajuste y de mesada adicional pensional, con lo cual el absolutismo que se predicaba de los principios de oscilación y de inescindibilidad, que a ellos expresamente se les aplicaba por mandato de los Decretos 1211 (fuerza militar) y 1212 (policía nacional) de 1990, ceden ante el nuevo imperativo jurídico. Por ende, en lo relacionado con el derecho sustantivo de reajuste pensional, han de prosperar las pretensiones bajo dicha perspectiva, pues ha de observarse: “...Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden,

concluye la Sala que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública obedece a uno sólo, el cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones de retiro del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 2004, la cual como resulta obvio había sido ajustada en su base conforme al índice de precios al consumidor...”. 4

3. Jurisprudencia El Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2008, radicación interna 0168-08 (25000 23 25 000 2006 00443 01), actor MANUEL ENRIQUE SALCEDO ÁLVAREZ, de la Sección Segunda, hizo suyo el pronunciamiento plasmado en la providencia de mérito, también de la Sección 2ª, del 17 de mayo de 2007 (Rad. 8464/05, actor JOSÉ JAIME TIRADO, C. P. MORENO GARCÍA), y sobre el tema litigioso apuntó: “… 4 Sentencia del 15 de noviembre de 2012. Rad. 2500023250002010005111 01 (R: I: 0907/11). C. P.

ARENAS MONSALVE.

Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Minpúblico 07 1/13

Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 “En torno a las previsiones del artículo 10° de la Ley 4ª de 1992, según el cual: “…”, la Sala advierte que este artículo 10° no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. “Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podía “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. “Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. “Ahora bien, la Sala solo podía dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante,

en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. “Y la Sala encuentra que la ley 238 es más favorable para el demandante que la ley 4ª y el decreto 1212, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. “… “Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajuste de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 11 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. “… “6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los

derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal,… “…”. “De lo anteriormente trascrito, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de declararse, … ”. En reciente decisión el mismo organismo judicial precisó: “… “El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y sub oficiales de las fuerzas militares. “No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “…”. “De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad

demandada no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 12 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial, aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10° ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. “Por ello es que la Caja sostiene en el acto acusado que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador. “… “De lo anteriormente transcrito, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse. “De otra parte, como el motivo de inconformidad del actor se refiere a la declaratoria de prescripción, dirá la Sala que por disposición legal (Decreto 1211 de 1990) los derechos prestacionales prescriben en cuatro (4) años que se contarán

desde la fecha en que hicieron exigibles. (sic) “Como lo señaló el agente del Ministerio Público, la prescripción no se predica del derecho, como parece entenderlo el demandante, pero sí de las mesadas no reclamadas oportunamente. “…”.5 Bajo estas condiciones y con fundamento en los precedentes jurisprudenciales transcritos, resulta aplicable igual razonamiento al caso controvertido, motivo por el cual la favorabilidad laboral debe serle reconocida al actor ÁLVARO BOTERO MEJÍA y en consecuencia, tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones que le son más benéficas, que le son las del régimen general.

4. Excepción de inconstitucionalidad 5 Sentencia de 4 de marzo de 2010. Exp. 250002325000200800512 – 01 (R: I: 0746/09). C. P.

VERGARA QUINTERO. Reiterada Nuevamente por la del día 15 de noviembre de 2012 C. P.

ARENAS MONSALVE, Rad. 25000232500020100005111 01

Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 13 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966

Sobre este aspecto, con base en lo antedicho, para la Procuraduría Delegada no se trata de inaplicar una norma sino, por el contrario, de atender lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, esto es, que

el incremento se efectúe con base en el principio de oscilación a partir del 5 de noviembre de 2006. Así las cosas, el presente evento se resuelve no por la dicha excepción, en la medida en que no se vislumbra una incompatibilidad -visible e indiscutible - entre una norma constitucional y una de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dada su naturaleza creadora de todo el ordenamiento jurídico, sino que, en razón de la disposición especial, ésta debe primar a favor del peticionario. El Consejo de Estado, por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civil, ha concebido la excepción de inconstitucionalidad en estos términos: “... “Vigencia de los actos administrativos. “Como señalan Díez Picazo6 (p.28) refiriéndose a las normas en general y Forsthoff7 respecto de las normas jurídicas administrativas en particular, una característica general de unas y otras es su vigencia indefinida, es decir su obligatoriedad sine dia una vez que las mismas entran a regir. Por tanto, expedida una ley o un reglamento, su vigencia se mantendrá hasta el día que la misma norma lo establezca (si es una norma con efectos temporales como sucede con las leyes anuales de presupuesto, por ejemplo); hasta que sea derogada expresa o tácitamente por otra disposición posterior de igual o superior categoría; o hasta que la autoridad judicial la haya anulado a través de una decisión con efectos erga omnes. “En ese sentido, la seguridad jurídica impone que tanto leyes como reglamentos, en su condición de actos jurídicos, desplieguen sus efectos hasta tanto no se produzca alguna

circunstancia que el mismo ordenamiento repute apta para hacer cesar esa vigencia, pues como concluye el primero de los autores, la regla general en los sistemas de derecho legislado, es que “las leyes poseen una vigencia indefinida”. 6 DIEZ-PICAZO, Luis María. La Derogación de las leyes. Madrid, Civitas, 1990, p.143. 7 Forsthoff Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p.217. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado 14 Concepto Minpúblico 07 1/13 Contencioso subjetivo de Álvaro Botero Mejía Vs. Caja de Retiro Policía Exp. No.250002325000201100414 01

R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 – 73966 “En el caso del derecho colombiano, dicha regla de vigencia indefinida de los actos administrativos está prevista en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo y, claro está, mientras no hayan sido derogados o revocados por un acto posterior. “Por tanto, la vigencia de las normas y, en particular, de los actos administrativ