PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Se constituye en una manifestación real del principio rector d

Bogotá, D.C. Mayo 21 de 2004 Doctor

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación Ciudad. Ref. - Única instancia 7.445

Contra: JORGE DEVIA MURCIA

Ex Gobernador del Putumayo. FERNANDO ARRIETA CHARRY, en mi condición de Agente del Ministerio Público, dentro del término legal, procedo a presentar ante su Despacho alegato previo a la calificación del mérito del sumario adelantado contra el señor Jorge Devia Murcia, ex Gobernador del Putumayo, bajo los siguientes parámetros de orden jurídico. HECHOS La investigación que nos ocupa tuvo su origen en copias expedidas por esta entidad, al ente instructor en las cuales se da cuenta que en audiencia pública, anticorrupción llevada a cabo el 24 de noviembre de 2000 en Mocoa, se denunciaron posibles irregularidades en la contratación llevada a cabo por la gobernación de Putumayo para el montaje de una planta productora de agua. Básicamente hace referencia a lo siguiente:  El ente territorial suscribió para el año 2000 los contratos 149, 150 y 193 con las firmas Water Conditioning Technics, constructora P:R:M: Ltda e Improtec Ltda, en los cuales se detectaron las siguientes posibles irregularidades.

1. La presunta selección de los respectivos contratistas sin los requisitos legales esenciales, esto es con violación a los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal.

2. Posible fraccionamiento en los contratos con el fin de eludir la licitación pública.

3. Cotizaciones obtenidas con anterioridad a los avisos públicos fijados

para la presentación de las correspondientes ofertas, con el ánimo de favorecer con la adjudicación a un oferente previamente escogido.

4. Un posible detrimento en el patrimonio del ente territorial por haberse encontrado en el momento en que efectuó la Procuraduría una inspección en el inmueble construido en la ejecución de uno de tales contratos, donde habían sido instalado los equipos y “la planta se encuentra cerrada sin funcionar”.

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA De conformidad con lo estipulado en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, se debe proferir resolución de acusación cuando se encuentra demostrada la ocurrencia del hecho y existan suficientes pruebas de la responsabilidad del sindicado, o, en caso contrario disponer la preclusión de la investigación; se procederá a examinar tales aspectos frente a los delitos de CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Y PECULADO A FAVOR DE TERCEROS. 1.- Celebración de Contratos sin el cumplimiento de Requisitos Legales: Incurre en el reato descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980, vigente para la época de ocurrencia de los hechos: “El servidor público que por razón al ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de diez (10) a cincuenta (50)

salarios mínimos legales mensuales vigentes, interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”. Norma citada aplicable en el caso que nos ocupa en razón del principio constitucional de favorabilidad que se constituye en una manifestación real del principio rector de legalidad, cuya descripción se encuentra en el artículo 6° del nuevo estatuto, en cuanto consagra una pena de multa de 20 a 150 salarios mínimos legales, que resulta más benigna a la establecida en el artículo 410 del estatuto vigente. La pregunta central que aparece en este asunto, es determinar con certeza probatoria, si a la luz de la ley 80 de 1993-estatuto general de la contratación y sus decretos reglamentarios, vigentes para la época de los hechos, se respetó o no en el trámite y celebración de los contratos suscritos por el doctor Devia Murcia, los principios inherentes a la actividad contractual, principio de transparencia y selección objetiva, este postulado de la contratación, es una categoría que se introdujo dentro de la ley, para tener aplicación en todos los mecanismos de selección del contratista, esto quiere decir, que no es privativa para el proceso de licitación pública como equivocadamente se puede pensar. La contratación directa, si bien es cierto, es una excepción al concurso licitatorio: no es una modalidad contractual, en la que se restrinja la aplicación de los principios; especialmente el de transparencia y selección objetiva. Al respecto, el artículo 2° del decreto 855 de 1994, por el cual se regula la materia de la contratación dispone: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el

funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva establecido en la Ley 80 de 1993”. Precisado lo anterior, es conveniente sintetizar en el caso sub-examine los antecedentes que revistieron los contratos cuestionados así: A) Con fecha 6 de octubre de 1999, se suscribió el convenio No. 029 entre el departamento del Putumayo, representado por el gobernador Jorge Devia Murcia y Miguel Ángel Santiago, como representante legal de Ecopetrol, el valor del convenio fue estipulado entre las partes contratantes en la suma de $500.000.000.oo aportados por Ecopetrol la suma de 250.000.000 y otra suma igual aportada por el departamento del Putumayo con cargo al presupuesto de inversión social. El objeto del citado convenio se determinó en participar conjuntamente en el desarrollo de programas y proyectos de promoción y validación de modelos alternativos de producción, prevención de impactos ambientales, promoción y fortalecimiento de la participación ciudadana en el desarrollo de la infraestructura eléctrica, vial, de telecomunicaciones y atención integral a grupos vulnerables de los municipios del área de influencia de la actividad petrolera. Es así como a partir del 9 de diciembre de 1999 se firma el acta de iniciación del convenio aludido y se informa que los recursos comprometidos se destinarán para 9 proyectos y la comercializadora de agua potable (fls. 227 al 234, anexo 1), denominación entre los cuales se encentra el montaje de una empresa productora

que posteriormente por petición de la Secretaría Departamental Laura Viveros Calderón a la Jefe de relaciones externas de ECOPETROL, Cristina Riaño García, se cambió, quedando definitivamente que se trataba de: “Montaje de una planta productora y comercializadora de agua potable envasada en el departamento del Putumayo (Fl. 10 C. Anexo 3), proyecto que fue registrado en el Banco respectivo. Y presupuestalmente encuentran respaldo el pago de los contratos aludidos en el rubro presupuestal, determinado así: Gastos de Inversión

Área: Desarrollo Económico Programa: Desarrollo Empresarial Subprograma: Organización de Sistemas de apoyo empresarial Proyecto: Promover la Organización y fortalecimiento empresarial Subproyecto: 4.2.1.1.1.1.6. Montaje de una empresa productora y Comercializadora de agua potable. Convenio 029-99 Ecopetrol Saldo: $196.215504 (Fl. 98 Anexo 2).

Según actas de Consejo de Gobierno Nos. 05 de agosto 5 de 1998 y 14 de abril de 2000, con asistencia del gobernador Devia Murcia, Clavero Salas Salas y los Secretarios financieros, de planeación, educación, agricultura, secretaria privada, Salud, Recursos, Oficina Jurídica, como bien lo resalta en el informe rendido por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía, se propuso y aprobó que: La etapa contractual continuara siendo manejada por las secretarias y jefes de Oficina del mas alto nivel de la administración central de la gobernación como se había hecho hasta esa fecha. Asimismo respecto de la ejecución presupuestal, se constituyó un comité

conformado por las secretarías de: Planeación, infraestructura, financiera del departamento. En lo relacionado con el proyecto de producción y potabilización de agua, se responsabilizó a DASALUD para el respectivo estudio con el ingeniero Carlos Medina (Fls. 3 al 7 C Copias No. 1). El presupuesto para la vigencia del año 2000 en el departamento del Putumayo, decreto 55Artículo 24 Ley 80, se fijó en un topo máximo de 78.030.000. (300 Salarios mínimos M.V.). Invitación pública 150 salarios mínimos, M:V $39.015.000 Precios del mercado 10%. $ 7.830.000 (Fl 61 Anexo 1). CONDICIONES ESTIPULADAS EN LOS CONTRATOS NUMERO FECHA VALOR CONTRATISTA OBJETO 149 Septiembre 26 de $69.800.000 Water Conditioning Venta e 2000 Technics. instalación de los equipos para la potabilización de agua por osmosis. 150 Septiembre 26 de $69.408.879 Constructora P. R. M. Construcción por 2000 Limitada el sistema de precios unitarios de una bodega para una planta de tratamiento y producción de agua. 193 Diciembre 4 de 2000 Improtec Limitada Venta de los insumos para el montaje de la planta potabilizadora de agua. En el desarrollo del presente investigativo se planteó que mediante un posible fraccionamiento, se habían violados o desconocidos los postulados del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que concreta el principio de transparencia, ya que la escogencia del contratista debió hacerse mediante el mecanismo de la licitación pública.

El gobernador cuestionado frente al reproche penal de haber fraccionado los contratos con el objeto de eludir la licitación pública y favorecer a los contratistas escogidos, manifiesta que desde su origen, el proyecto se concibió sin rasgos de unidad, que por el contrario en los estudios del plan de desarrollo del departamento se concibió y aprobó así: 1.- La construcción de la planta física. 2.- La compra e instalación de los equipos para el tratamiento de agua. 3.- y por último la adquisición de los insumos para el mercadeo del producto elaborado. Antes de sentar cualquier posición al respecto, es necesario auscultar cual ha sido el alcance que desde el ámbito del derecho administrativo encierra la expresión “fraccionamiento”. En efecto el Consejo de Estado en torno a dicha aceptación ha sostenido que ello impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o mas contratos, dentro de un término de tres (3) meses, impide también que se divida artificialmente la unidad materia del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación. De lo que se infiere que en ningún caso se presenta obligación de celebrar un solo contrato cuando se trata de cosas del mismo género como sí lo exige cuando se trata de cosas de la misma especie1. Sobre la misma materia sostiene el Consejo de Estado: “Tampoco procedería considerar faccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación”.

1 Así lo tiene averiguado el Consejo de Estado, Dic 18 de 1989, JAIME PAREDES TAMAYO Analizados los objetos determinados en cada contrato y el acervo probatorio recaudado para tal fin, encuentra justificadas las razones expuestas en su injurada por el gobernador ya que no se configura el fraccionamiento de contrato por división de su objeto, en las adquisiciones de equipos para el tratamiento de agua, elementos para el mercadeo del mencionado producto y el tanque para el procesamiento del agua, estos bienes son de distinta clase que se destinan para poner en funcionamiento la unidad, la estructura del objeto del contrato, que requerían de una especialidad en el ramo. Además si se tiene en cuenta la secuencia de los objetos de los contratos, era necesario previamente la instalación o montaje del tanque para posteriormente potabilizar y envasar el agua. Aunado a lo anterior, los precios estipulados en cada contrato no superaron el valor del tope establecido para contratar mediante proceso licitatorio, luego el proceso de contratación directa en el caso que nos ocupa era el permitido por el estatuto contractual. Se le cuestiona igualmente al mandatario seccional el haber sucrito los contratos sin que se hubiera agotado la etapa pre contractual dentro del margen legal, es decir, el haber omitido la verificación, por lo menos la conveniencia del servicio o la justificación de la celebración de los mismos. Frente a los anteriores reproches el encartado sostiene en su indagatoria que ante la necesidad de ofrecerle a la comunidad mejores servicios de salud, concibió la idea del montaje de una planta de tratamiento de agua potable envasada, que por no tener los recursos necesarios para el estudio de facilidad solicitó apoyo al

departamento administrativo de salud a través del profesional Carlos medina Chamorro, quien realizó en forma directa el estudio o la necesidad del proyecto en mente. Encuentra respaldo probatorio lo dicho por el procesado, en el informe rendido por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación obrante a folios 1 al 14, diligencia de inspección judicial, efectuada en las dependencias de la gobernación del Putumayo y en el archivo General del Departamento, en las que se establece que existen oficios expedidos por la secretaria departamental de planeación en los que se solicita adelantar el “Montaje de la empresa comercializadora de agua potable” (fls 12, 20 C.Co). La necesidad de que la comunidad disfrute de consumir agua potable es inherente a cada persona, surge del derecho fundamental de proteger la salud y la vida del ciudadano en un estado social de derecho, por ende nuestros gobernantes dentro de la regulación legal deben atender tal reclamación. Igualmente se estableció en las diligencias aludidas que el profesional Carlos Medina Chamorro realizó en forma directa el estudio de los mismos, sea el caso resaltar en este acápite el contenido del acta Consejo de Gobierno No. 5 de 1998 en la que asistieron el Gobernador Encargado los secretarios del Departamento de Putumayo, secretario privado de salud, recursos humanos, oficina jurídica y fondo de pensiones (Folios 287 al 292 C.Copias en la que respecto del proyecto de elaboración de agua, se responsabilizó a DASALUD “para el respectivo estudio con el ingeniero Carlos Medina (fls. 3 a 7 del C.Copias No. 1) Igualmente se conformó el comité encargado de la ejecución presupuestal así:

PLANEACION Oscar Gaviria Serna Laura Viveros Calderón Carmen Judit Guerra Constanza del Pilar Carvajal INFRAESTRUCTURA Ing. Ángel María Luna FINANCIERA Ing. Ruth Mariela Cuayal Nebar Fabian Salas Janeth Fajardo Insuasti José Guillermo Cortés En cuanto a una posible relación o nexo de amistad entre el señor Héctor Manuel Prieto y el imputado Jorge Devia Murcia para favorecerlo con la adjudicación de los contratos, Prieto Rojas en su testimonio rendido bajo juramento, aclara que su actuación con dos de las firmas beneficiadas con los contratos se debió a que actuaba como vendedor del producto y se ganaba una comisión sobre la venta, actividad válida en el rol del comercio. En cuanto a su relación con la Constructora P. M. R aduce que para el año 1993 era socio de dicha constructora junto con otros hermanos y que además ejercía el cargo de Gerente de la misma, que fue contactado por los funcionarios del Departamento del Putumayo, Laura Viveros y Carlos Medina quienes le solicitaron cotizaciones para el suministro de unos equipos de tratamiento para agua cosa que hizo y por ser la opción mas favorable para la gobernación se celebró el respectivo contrato, explicaciones que encuentran justificación o apoyo en las labores de verificación efectuadas por el Cuerpo Técnico de Fiscalía, las inspecciones judiciales practicada en las dependencias del archivo y en las de la gobernación del Departamento del Putumayo, igual situación se predica en lo relacionado con los costos de cada contrato, el informe aludido deja ver que: “Se elaboraron cuadros comparativos de las ofertas presentadas para cada

uno de los contratos, estableciéndose que las propuestas ganadoras, ofertaron los precios mas bajos” Estado Actual de las obras y equipos: “Se informa que actualmente la empresa comercializadora de agua potable “Agua Pura del Putumayo” se encuentra funcionando en la bodega construida mediante el contrato No. 150”, agrega además que dicha empresa, potabiliza el agua a través de un proceso de osmosis inversa, ozonización y rayos U, comercializada en la ciudad de Mocoa en bolsas de varios tamaños, así como en botellones”.” En el desarrollo de la investigación se detectó como bien lo sostiene el instructor un posible delito de peculado por apropiación a favor de terceros cargo que se dedujo de la visita efectuada por la Procuraduría al inmueble destinado para el montaje de la planta de tratamiento llevado a cabo el 26 de enero de 2001, en el cual se deja constancia del cierre y falta de funcionamiento. Frente a este reproche es importante dentro de la evaluación de la prueba tener en cuenta lo afirmado por el procesado, que esto se debió a circunstancias puramente coyunturales, pues inagurada la obra el último día de su desempeño como mandatario seccional del Putumayo, la operación de la planta no se reanudó sino hasta que la administración entrante inicio nuevamente las actividades, (Fl. 118) Aclaraciones que fueron apoyadas con las labores de verificación efectuadas por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía en las cuales quedo establecido que: “la empresa potabilizadora de agua a través de ósmosis y ozonamiento, está funcionando comercialmente desde el mes de febrero de 2001”

Lo anterior permite inferir la ausencia de elementos de juicio probatorio suficientes para determinar que el comportamiento del ex gobernador del Putumayo, doctor Jorge Devia Murcia se encuentre previsto como delito de contratación sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales y Peculado a favor de terceros, por lo que se solicita de manera respetuosa al señor Fiscal General de la Nación proceda a calificar el mérito del sumario con resolución de preclusión de la investigación, por cuanto la conducta desarrollada no es subsumible en los tipos penales mencionados, según lo expuesto en forma procedente. Todo lo cual encuentra respaldo legal en los arts. 39, 395, 399 y 433 del Código de Procedimiento Penal. Atentamente,

FERNANDO ARRIETA CHARRY

Procurador Segundo Delegado Para la Investigación y Juzgamiento Penal

FAH/JGO