PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Se debe predicar cuando sea la norma de reenvío la que introdu

CONSULTA DISCIPLINARIA-Se emita concepto jurídico sobre la aplicación del principio de favorabilidad ante la entrada en vigencia del decreto 92 del 2017 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos/CONSULTA DISCIPLINARIA-Imposibilidad de absolverla si hechos son susceptibles de procesos disciplinarios en Procuraduría Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Componente esencial del debido proceso/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Está conformado por el de reserva de ley, tipicidad y favorabilidad … cabe iniciar por recordar que, en el derecho disciplinario, dos de los componentes del debido proceso son el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva

de ley y el de tipicidad; y el principio de favorabilidad. Del primero de ellos, se extrae (para los fines de esta consulta) que solo el legislador tiene autorización constitucional para consagrar, entre otros aspectos, las conductas que se erigen como faltas, y además que ellas deben encontrarse previamente definidas en la ley de manera clara y precisa PRINCIPIO DE LEGALIDAD-El legislador determina las conductas constitutivas de falta PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Se debe predicar cuando sea la norma de reenvío la que introduzca cambios benéficos LEGISLADOR EN MATERIA DISCIPLINARIA-Consagró un régimen de transición Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Pues bien, el Decreto 92 de 2017, por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a las que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, se cataloga como un decreto constitucional o autónomo, toda vez que fue dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad atribuida directamente por el mismo artículo 355 inciso segundo ibidem, sin necesidad de ley habilitante. A través de él, se contemplan lineamientos para contratar de manera directa con las ESAL, no solo a través de los contratos de colaboración (art. 355 C. P.), sino también de los convenios de asociación (art. 96 L. 489/98). Entonces,

bajo el entendido que el nuevo decreto, en sentir de este despacho, consigna diversas exigencias para la celebración de la contratación directa con las ESAL, el propio legislador consagró un régimen de transición así: «[e]l presente decreto empieza a regir el 1 de junio de 2017 y deroga el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403 de 1992 y el Decreto 2459 de 1993. Los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia del presente decreto continuarán ejecutándose de acuerdo con las normas vigentes en el momento en que fueron suscritos». AUTORIDAD DISCIPLINARIA-No es viable que aplique favorabilidad por retroactividad Así las cosas, carece de sentido que la autoridad disciplinaria aplique la favorabilidad por retroactividad, cuando ha sido el propio legislador el que ha calificado las normas derogadas como más benignas que la nueva; máxime si dicho principio no faculta a dicha autoridad para tomar los fragmentos más benignos de las normas que, debido al tránsito de legislación, regulan la misma materia de manera diferente (fenómeno de conjugación de disposiciones o lex tertia), pues el principio de favorabilidad conlleva una labor de ponderación de las dos normas enfrentadas, para establecer cuál resulta más favorable en un caso concreto y aplicarla íntegramente. En consecuencia, y sin necesidad de adentrarnos en el estudio de la afectación o no del núcleo esencial de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48-31 del CDU, no resulta factible aplicar el principio de favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 92/17, toda vez que si bien las exclusiones que traía la norma

derogada no forman parte de las condiciones del nuevo decreto, este incorporó ―con el fin de restringir la contratación directa― toda una serie de requisitos para celebrar los convenios de asociación. 2 Bogotá, D. C., 04/10/2018 C-83 – 2018

SALIDA 128782 04/10/2018

Doctora MARTHA LUCÍA BAUTISTA CELY Personera para la segunda instancia Personería de Bogotá Carrera 7 21-24

Ciudad Ref.: Respuesta consultas rads. E-2018-260390 del 07/06/2018 y E-2018-381469 del 13/08/2018

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicación del principio de favorabilidad ante la entrada en vigencia del Decreto 92 de 2017 —que reglamenta la contratación para las entidades sin ánimo de lucro referidas en el artículo 355 de la Constitución Política—, respecto de las investigaciones adelantadas de conformidad con el artículo 48-31 del CDU, por la suscripción de convenios de asociación celebrados sin tener en cuenta las exclusiones previstas en el artículo 2.° del Decreto 777 de 1992, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas

cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. Pues bien, cabe iniciar por recordar que, en el derecho disciplinario, dos de los componentes del debido proceso son el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad; y el principio de favorabilidad. Del primero de ellos, se extrae (para los fines de esta consulta) que solo el legislador tiene autorización constitucional para consagrar, entre otros aspectos, las conductas que se erigen como faltas, y además que ellas deben encontrarse previamente definidas en la ley de manera clara y precisa.3 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 Cfr. sentencia C-818/05. 3 Una de las particularidades de esta tipicidad disciplinaria4 es la técnica de los tipos en blanco5 a la que ha acudido el legislador para la consagración de las

faltas6, que implica la remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables. Por consiguiente, la tipicidad se configura con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío)7 y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario)8. Ahora, del segundo principio, la Corte Constitucional ha sintetizado que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento9; y la de la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia»10. De cara al asunto indagado, cobra especial relevancia esclarecer que la aplicabilidad del principio de benignidad respecto de los tipos en blanco ―bien sea norma genérica o norma de reenvío―, su reconocimiento no puede marginarse de los límites de legalidad, pues so pretexto de una favorabilidad irrestricta, la autoridad disciplinaria no se encuentra facultada para trascender de su rol de aplicador del derecho a productor de normas (actividad propia del legislador)11. Sobre el particular, se señala que aun cuando no se discute la plena aplicación

del susodicho principio si la modificación favorable del tipo es producida por una reforma del texto de la propia norma en blanco, jurisprudencialmente12 se ha aceptado que se predique la favorabilidad cuando sea la norma de reenvío 4 Cfr. sentencias C-404/01, C-155/02, T-1093/04, C-818/05 y C-343/06, entre otras. 5 El motivo por el cual el legislador hace uso de dicha técnica es para «salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública» (sentencia C-818/05). 6 Debido a la falta de autonomía de los tipos sancionadores administrativos —a diferencia de las normas penales que no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena disciplinarios— (sentencia C-404/01), «la norma legal viene a constituir un pretipo, que es el que predetermina, a su vez, el tipo de la infracción. El tipo infractor consistirá, por consiguiente, en la reproducción de la orden o prohibición y en la advertencia de que su inobservancia acarreará una sanción» (OSSA ARBELÁEZ, JAIME. Derecho Administrativo Sancionador. Bogotá: Legis, 2000, p. 273). 7 Cfr. sentencia C-107/04, en la cual la Corte Constitucional, acudiendo a la doctrina, dejó consignado que «se puede hablar de reenvío “cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisión) se refiere a otro de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión”. En otras palabras, se

está frente a un reenvío cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido» 8 De la lectura de las sentencias C-328/03 y T-530/09 se advierte que si bien, las fuentes de la falta disciplinaria (mandato, deber, prohibición y sanción) son definidas por el legislador, la Constitución ha consagrado que la determinación de los deberes funcionales de los servidores públicos puede efectuarse en los reglamentos administrativos de cada entidad. Es decir, «[l]os tipos en blanco deben ser rellenados con otras normas, llamadas de reenvío, bien de naturaleza constitucional, legal o reglamentaria» (GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2009, v. 1, p. 128). 9 Conocido también como regla de la retroactividad de la ley más favorable. 10 Cfr. sentencia C-181/02. 11 Revisar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 3 de septiembre de 2001 (rad. 16837) y del 2 de abril de 2014 (rad. 40163). 12 Cfr. sentencias T-530/09 de la Corte Constitucional, y SP14190-2016 del 02/11/16, de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4 o integradora la que introduzca cambios benéficos, únicamente cuando esas alteraciones tengan la virtualidad de afectar el núcleo básico del tipo13. Puntualmente, frente a la consagración como falta disciplinaria gravísima el

«[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» (art. 48-31 del CDU), cabe resaltar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión que aparece subrayada, en el entendido de que la conducta constitutiva de esta infracción disciplinaria «debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios»14. Así las cosas, cuando los principios son utilizados como descriptores del comportamiento constitutivo de una infracción disciplinaria contra la debida preservación de la función pública ―como sucede con la falta que nos convoca―, deben concretarse a través de preceptos constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o reglas), en aras de no degradar la garantía esencial que entraña el principio de reserva de ley; en este caso, deben ser complementados por las distintas disposiciones legales que definen y desarrollan los principios de la contratación estatal y de la función administrativa. En cuanto a esta exigencia de carácter formal (relativa a la existencia de norma de rango legal), se precisa que existen dos clases de reenvío: el impropio, cuando se complementa el texto legal con otro del mismo rango; y el propio, cuando se acude a normas de jerarquía infra o extralegal. Frente a este último, la jurisprudencia ha admitido que la norma de reenvío puede ostentar el rango

de ley en sentido material (decretos con fuerza de ley), si su existencia se encuentra convalidada por una ley en sentido formal (conforme a una ley preexistente)15. Pues bien, el Decreto 92 de 2017, por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a las que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, se cataloga como un decreto constitucional o autónomo, toda vez que fue dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad atribuida directamente por el mismo artículo 355 inciso segundo ibidem16, sin necesidad de ley habilitante. A través de él, se contemplan lineamientos para contratar de manera directa con las ESAL, no 13 «Es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto. El segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo» (sentencia del 12/12/05, rad. 23899, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal). 14 Revisar la sentencia C-818/05. 15 La Corte Constitucional ha establecido que «la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su

imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material» (sentencia C-818/05; pero además, véase, entre otras, las sentencias T-181/02, C-506/02, C948/02, C-1076/02, C-125/03, C-252/03, C-383/03 y T-1093/04). 16 «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». 5 solo a través de los contratos de colaboración (art. 355 C. P.), sino también de los convenios de asociación (art. 96 L. 489/98). Entonces, bajo el entendido que el nuevo decreto, en sentir de este despacho, consigna diversas exigencias para la celebración de la contratación directa con las ESAL, el propio legislador consagró un régimen de transición así: «[e]l presente decreto empieza a regir el 1 de junio de 2017 y deroga el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403 de 1992 y el Decreto 2459 de 1993. Los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia del presente decreto continuarán ejecutándose de acuerdo con las normas vigentes en el momento en que fueron suscritos». En tal virtud, la ultraactividad a que hace alusión el artículo que antecede hace visible el interrogante acerca de cuál es la norma más favorable y en qué

sentido ella podría aplicarse. Como es apenas lógico, la respuesta a este cuestionamiento tendría respuestas divergentes a partir de la comprensión que tengan los destinatarios de las normas; empero este despacho considera que las reglas contenidas en el Decreto 92/17 son mucho más estrictas17. Así las cosas, carece de sentido que la autoridad disciplinaria aplique la favorabilidad por retroactividad, cuando ha sido el propio legislador el que ha calificado las normas derogadas como más benignas que la nueva; máxime si dicho principio no faculta a dicha autoridad para tomar los fragmentos más benignos de las normas que, debido al tránsito de legislación, regulan la misma materia de manera diferente (fenómeno de conjugación de disposiciones o lex tertia), pues el principio de favorabilidad conlleva una labor de ponderación de las dos normas enfrentadas, para establecer cuál resulta más favorable en un caso concreto y aplicarla íntegramente. En consecuencia, y sin necesidad de adentrarnos en el estudio de la afectación o no del núcleo esencial de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48-31 del CDU, no resulta factible aplicar el principio de favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 92/17, toda vez que si bien las exclusiones que traía la norma derogada no forman parte de las condiciones del nuevo decreto, este incorporó ―con el fin de restringir la contratación directa― toda una serie de requisitos para celebrar los convenios de asociación. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene 17 «El legislador bien podrá ordenar también que ciertas disposiciones legales formalmente derogadas, continúen

produciendo efectos en torno a determinadas hipótesis, dada la favorabilidad que ellas puedan reportar a sus destinatarios. Poniéndose de relieve una coexistencia material de reglas sobre un mismo punto, de suerte que mientras la nueva ley se enerva bajo la figura de la inaplicación, por su parte la antigua ley prolonga su existencia al tenor de la ultraactividad, que es, ni más ni menos, que la metaexistencia jurídica de una norma derogada, por expresa voluntad del legislador. La cláusula general de competencia del Congreso de la República así lo avala, en tanto lo irradia de facultades para crear, mantener, modificar o derogar la legislación que estime oportuna y conveniente; siempre y cuando lo haga en consonancia con los parámetros constitucionales vistos, dentro de los cuales militan el debido proceso y el derecho a la igualdad» (sentencia C-763/02. Consultar también las sentencias C-619/01 y C-692/08). 6 fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201118 y 12 de la Resolución 9 de 201719. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH

C-83-2018

E-2018-260390

E-2018-381469 18 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 19 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7