PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Trata de una garantía constitucional pero no tiene naturaleza

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

E. S. D.

Ref.: Rad. Nº. 21 040 casación

Procesado: Jhon Henry De Ávila Berrío

Delito: Homicidio simple Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de indias, mediante sentencia del treinta (30) de enero de dos mil tres (2003), confirmó el fallo de primera instancia proferido el 25 de febrero de 2000 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por medio del cual condenó a Jhon Henry De Ávila Berrío por los delitos de homicidio simple y lesiones personales1 a la pena principal de 30 años de prisión2, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez años, multa de $8 000 pesos y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El defensor contractual de Jhon Henry De Ávila Berrío formuló demanda de casación que fue admitida por la H. Corte por reunir los requisitos formales, la Delegada rinde concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS

1La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema mediante auto del 9 de junio de 2004 decretó la cesación del procedimiento por el delito de lesiones personales por razón de prescripción de la acción (fls. 57 – 63 del cuaderno de la Corte). 2El 4 de febrero de 2004 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena redosificó la condena

en lo que respecta a la conducta homicida aplicando el mínimo de 13 años de prisión (fls. 40 - 42 del Cuaderno de la H. Corte) Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040

Así los narró el Tribunal: “Refieren las constancias procesales que el día 31 de Octubre de 1997, en el barrio Almirante Colón, se realizó una fiesta con motivo del día de las brujas en la residencia de la señora Eunice Buenaza Chico, y finalizada la misma, en horas de la madrugada del primero de noviembre, un grupo de jóvenes que se encontraban en la fiesta se quedaron departiendo en el estanco “KEVIN”, situado al lado de la casa de la señora Eunice, entre ellos, el occiso Alex Carrascal Rodríguez, Ronald Turizo Cano, Omar Larios Gómez junto con otros amigos, cuando pasadas las 3:00 a.m. llegó al establecimiento el suboficial Sg. Jhon Henry De Ávila Berrío quien se encontraba con su hermano (Roberto Ahumada Berrío), se bajó de la camioneta en la que se desplazaban con el fin de comprar unas cervezas, y una vez allí discutió con Ronald Turizo por un problema que anteriormente habían tenido sus hermanos con aquél; cuando esto sucedía llegó al lugar el joven Edgar Díaz Romero, quien se dirigió hacia ellos dos, intercambió unas palabras con Jhon Henry, forcejearon, cayeron al piso, accionando el procesado el arma que cargaba al cinto, hiriendo a Edgar a quemarropa en el abdomen. Uno de los jóvenes presentes golpeó a Jhon Henry con una botella en la cabeza,

y éste a su vez disparó hiriendo a Alex en el abdomen con las fatales consecuencias conocidas”.

2. SINOPSIS PROCESAL La Fiscalía 42 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena dictó la resolución de apertura de investigación penal el 5 de noviembre de 1997 (fl. 20), el 7 de noviembre siguiente recibió la indagatoria de Jhon Henry De Ávila Berrío (fls. 30 - 33); el 13 de diciembre de 1997 le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y le negó la libertad provisional (fls. 90102).

Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 El 20 de febrero de 1998 decretó el cierre de investigación (fl. 137), el 8 de abril siguiente calificó el mérito del sumario por los delitos de homicidio simple y lesiones personales (fls. 157 - 166), resolución que fue apelada por el defensor técnico y confirmada el 27 de mayo de 1998 (fls. 3 16 del cuaderno de segunda instancia). El Juzgado Tercero Penal del Circuito adelantó el trámite del juicio (fl. 191), el 19 de marzo de 1999 celebró la audiencia pública de juzgamiento (fls. 257 - 386), y el 25 de febrero de 2000 profirió sentencia condenatoria de primera instancia (fls. 392 –

1. que fue confirmada por el Tribunal el 30 de enero de 2003 (fls. 66 – 92 / 2).

3. EL FALLO Los razonamientos para determinar la responsabilidad penal del sentenciado

Gómez Rivas fueron los siguientes: 3.1. EL JUZGADO A partir de que no se discute la existencia de los hechos y que el debate está centrado en la existencia o no de la legítima defensa como causal que excluye la responsabilidad penal de Jhon Henry De Ávila Berrío, el fallador estableció que existen en el proceso, encontradas, dos corrientes probatorias: La primera fundamentada en los descargos del procesado (confesión calificada) y apoyada por los testimonios de Jesús Bernal Anguita, Carlos Enrique Guardo de la Hoz, Juana Guzmán Tajan, y de los hermanos del sentenciado Marlon y Ever De Ávila Berrío. La segunda, de cargo, cuya apreciación articulada ofrece la certeza de responsabilidad penal, precisamente por descartar que la conducta del procesado obedeció a la legítima defensa justa y proporcionada. Son las versiones de los testigos presenciales Edgar Díaz Romero (víctima en los mismos hechos de la conducta a partir de la cual se fundamentó la sentencia por lesiones personales, Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 cuya prescripción ya fue decretada por la H. corte Suprema3), Ronald Turizo Cano,

Omar Laríos Gómez, y de los testigos de oídas Fanor Díaz Macías y Yibrán Buelvas Vega. Dentro de éstas últimas –pruebas de cargo, indirectaspueden incluirse las declaraciones de los agentes Jorge Morales Jiménez y Jesús Hernández Castro que atendieron el caso, y citan en su informe a quienes fueron testigos presenciales4. Al criticar las dos vertientes probatorias, partió el fallador por examinar la versión del procesado, de la que afirma que otros elementos de juicio le restan credibilidad, la hacen inverosímil y falaz: El señor De Ávila Berrío negó encontrarse bajo los efectos del alcohol, no obstante se demostró que “…toda su familia estaba reunida en su casa esa noche, por lo menos la totalidad de sus hermanos y que (dicen) que ahí estaban ingiriendo bebidas alcohólicas, tal como lo declararon Marlon y Ever De Ávila Berrío en la audiencia pública”, luego resulta peregrino que a esa alta hora de la noche, sin ingerir licor, hubiese decidido salir con su hermano Roberto, y sólo al llegar al estanco “Kevin” optara por beberse unas cervezas. Y ello aunado al informe de captura que señala que el acusado “presenta aparente estado de embriaguez” (fl. 3), le resta crédito a su versión. De otra parte, el mismo informe de captura indicó que como causa de los hechos “se presume una riña entre vecinos desde días antes”, ocasión en la que Jhon Henry De Ávila Berrío los intimidó con un arma de fuego. Ese antecedente se

verificó con las declaraciones de los testigos de cargo, con la declaración de Marlon5 y Ever De Ávila Berrío y con el testimonio de Yibrán Buelvas Vega (amigo de las víctimas)6. Por tal motivo, el fallador de primer grado estimó que a la tesis de descargo no puede dársele crédito cuando afirma que el antecedente inmediato de la conducta homicida fue el hurto del que varios sujetos lo hacían víctima, es el mismo en la indagatoria quien acepta que existió un antecedente el mes anterior, aunque no lo refiere como causa de lo sucedido el 1 de noviembre7. 3Cfr. Nota 1. 4Pág. 27 y 28 del fallo de primera instancia. 5Cfr. Página 25 del fallo 6Página 17 del fallo. 7Página 18 del fallo. Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 De las declaraciones de Omar Larios Gómez, Ronald Turizo Cano, Edgar Díaz Romero, testigos presenciales, aprecia el fallador que estaban ingiriendo licor en el estanco “Kevin”, en compañía de la víctima del homicidio –Alex Carrascal Rodríguez -, cuando hizo su aparición en un vehículo Jhon Henry De Ávila Berrío acompañado de otras personas, y en ese momento se inició una discusión que tuvo como antecedente el suscitado un mes atrás cuando irrespetaron a la novia

de un hermano del procesado (Marlon De Ávila Berrío). Aquél cruce de palabras en el estanco “Kevin” generó una riña entre el procesado y Edgar Díaz Romero, quien resultó herido por impacto de arma de fuego8. El homicidio consumado de Carrascal Rodríguez, según el fallador, se presentó después del incidente con Díaz Romero, cuando aquél se acercó y De Ávila Berrío le disparó causándole la muerte: “…luego hace lo mismo en relación con Alex Carrascal quien se había acercado” (páginas 15 y 16 del fallo de primer grado). Las versiones de cargo admiten que hubo una actitud provocativa auspiciada por Ronald Turizo Cano quien increpó a Jhon Henry De Ávila Berrío por su presencia en la tienda de licores, pero señalan que “…fue De Ávila Berrío quien pasó del primigenio enfrentamiento verbal, por ellos pautado, al físico y que, sin que lo amenazaran con arma alguna y en desarrollo de un trance estrictamente corporal, hizo uso del revólver que portaba, con los funestos resultados ya conocidos”. A partir de esta consideración, el fallador descartó el elemento proporcionalidad que exige el reconocimiento de la legítima defensa: “…ni el occiso ni el lesionado atacaron al procesado con armas corto punzantes, el primero con una botella partida y el segundo con un cuchillo, como lo aseveró en su injurada, de donde deviene con firmeza que lesionó el bien jurídico de la vida e integridad personal sin ninguna justificación”. (página 17 del fallo). Lo anterior encuentra respaldo –diceen la versión de oídas que rindió Fanor Díaz Macías y Yibrán Buelvas Vega.

Otra razón para descartar la existencia de la legítima defensa propia argüida por el recurrente, es la necropsia practicada a Alex Carrascal Rodríguez en concordancia 8A partir de esta acción se fundamentó la imputación por lesiones personales, cuya cesación de procedimiento por prescripción ya fue declarada por la H. Corte Suprema (ver nota 1). Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 con el acta de levantamiento del cadáver, donde se dio cuenta de la trayectoria de las lesiones causadas con proyectil de arma de fuego: “Orificio de entrada… trayectoria izquierda a derecha, arriba hacia abajo, antero posterior. La lesión descrita es compatible con un impacto a semicontacto”. Ello significa que el proyectil ingresó “…estando el encartado en un plano igual o superior al del occiso9”, de donde el fallador infirió que era engañosa (mistificada) la versión del procesado, quien afirma que disparó contra la víctima en el momento en que él se encontraba en el suelo, precisamente porque la descripción de la trayectoria de la herida indica que el victimario estaba de pié10; y ello coincide con la versión de Turizo Cano quien dijo que el compañero del procesado lo incitó a que sacara el arma y le pegara un tiro, y fue en aquél momento donde “…sacó el

revólver y le pega a Alex a quemarropa. (fl. 12 del C.O.)”. Los testimonios que apoyan la tesis de la legítima defensa, a saber, de Jesús Bernal Anguita, Carlos Guardo de la Hoz y Juana Guzmán Tajan también fueron apreciados por el juzgado. Del primero (Bernal Anguita) sostiene que es inverosímil que hubiese presenciado los hechos, puesto que ni siquiera aparece relacionado como testigo en el informe que rindieron los agentes que atendieron el caso y lo reafirmaron, al igual que los propios hermanos de De Ávila Berrío (Marlon, Ever y Roberto) el la audiencia pública11. Y de los segundos (Guardo de la Hoz y Guzmán Tajan) refiere ampliamente que no se compadecen con la prueba técnica que dio luces sobre la trayectoria del disparo en el cuerpo de la víctima, de manera que resulta inverosímil que De Ávila Berrío hubiese disparado contra Carrascal Rodríguez desde el suelo12. De la historia clínica que dio cuenta del tratamiento intrahospitalario que recibió Jhon Henry De Ávila Berrío por una lesión en el cuero cabelludo causada por objeto cortocontundente, el juzgado estimó que “tampoco sirve de fundamento para acreditar la legítima defensa, pues consta en autos que efectivamente se dio un 9Página 19. 10Página 19. 11Página 22. 12Páginas 23 y 24. Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 enfrentamiento físico, previo a los disparos, entre el acusado y Edgar Ortiz Romero, y, de conformidad con el testimonio de Yibrán Buelvas Vega, uno de los jóvenes involucrados, Omar Larios, después que el encartado ultimara a Alex Carrascal, que fue el último a quien le disparó, le lanzó una botella, momento en el cual debió haberse producido esta pequeña lesión…”. La lesión que presentó De Ávila Berrío, a juicio del despacho, resultó ser minúscula si pretende justificar su comportamiento defensivo ante un ataque auspiciado por un grupo de entre 8 y 10 personas, y si ello hubiese sido así, las lesiones recibidas hubiesen sido “más graves y en mayor cantidad”. Esta es otra razón para no creer en la versión del procesado13. Concluyó el juzgado sosteniendo que no es cierto que hubiese existido legítima defensa, tampoco que el occiso y el lesionado hubiesen atacado al señor De Ávila Berrío con armas cortopunzantes, que no existió un móvil de hurto y que no hubo proporcionalidad en la conducta del procesado para reconocer que actuó en legítima defensa cuando accionó el arma de fuego contra Carrascal Rodríguez. De manera tal que “...el estudio hace concluir que es cierta la admisión de autoría, pero mendaz la existencia de la causal de justificación…14”. Y finalizó el fallador: “No encuentra el Despacho antagonismos sustánciales que alteren la verdad entre las atestaciones de cargo, concretamente en cuanto a la forma como

se inició la discusión con el procesado, pues en esta parte todos concuerdan en que fue Turizo Cano quien la comenzó, increpándole a De Ávila Berrío por su presencia en el sitio, momento en el que empiezan a intercambiar ofensas, instante en el que se acerca el lesionado Díaz Romero, quien se enfrenta físicamente con el encartado, forcejean, y en desarrollo de este trance éste le dispara y como también pretendiera participar Alex Carrascal Rodríguez, se produce el disparo en su contra. Esto quedó aclarado con la ampliación que de su testimonio dio Ronald Turizo Cano ante la fiscalía el 7 de noviembre de 1997, coincidiendo así con lo narrado por Omar Larios Gómez y Edgar Díaz Romero”15 13Página 24. 14Página 29. 15Página 29 y 30. Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 El juzgador, citando el artículo 61 del C. Penal en concordancia con el 27 ibídem, señaló que el sentenciado quedaba sometido al delito más grave, que era el homicidio, cuya pena de prisión oscilaba entre 25 y 40 años manifestó que la gravedad de los hechos no admitía ninguna discusión, pero concurrían dos atenuantes genéricas, como eran la buena conducta anterior y el haber obrado en

estado de emoción excusable, atendiendo que fue provocado y que se encontraba bajo los efectos del alcohol. A la par se detuvo en su personalidad y su condición de miembro de las Fuerzas Militares le generó una mayor reprochabilidad, sumado a que esa noche ingirió licor, portó arma de fuego y asumió la actitud violenta. No obstante partió del mínimo de 25 años, que incrementó en 5 años por el concurso con el delito de lesiones personales, para una pena definitiva de 30 años de prisión y multa de $ 8.000. 3.2. EL TRIBUNAL En lo sustantivo avaló la argumentación del juzgado. Con apoyo doctrinal y jurisprudencial recuerda que la legítima defensa obedece a una repulsa racional, una reacción necesaria contra un ataque injusto, actual, no provocado; que es un derecho que se tiene para rechazar la agresión injusta cuando ni la sociedad ni el Estado pueden proveer la defensa; y que los requisitos para estructurarla son la necesidad de defender un derecho personal o ajeno agraviados de manera injusta e inminente, y la proporcionalidad entre la agresión y la maniobra defensiva. Todos estos deben concurrir –sin manto de dudapara la estructura de la legitima defensa como causal que excluye la responsabilidad penal. La historia clínica de Jhon Henry De Ávila Berrío (fl. 111) informa que el paciente llegó con herida en el cuero cabelludo a nivel de la región occipital, causada por elemento cortocontundente. De modo que la herida existió y de ella también dio

cuenta el informe de la policía: Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 “…el señor Jhon Henry De Ávila Berrío al momento de su retención presentaba aparente estado de embriaguez, así también una pequeña herida a la altura del occipital, de aproximadamente 02 centímetros ” (fl. 3) Lo que demuestran la historia clínica y el informe de los agentes que atendieron el procedimiento –dice el Tribunal-, es que en el desarrollo de los hechos De Ávila Berrío sufrió una herida en la región occipital derecha que ameritó suturación con puntos; sin embargo “esos medios probatorios por sí solos, en modo alguno demuestran la eximente de responsabilidad planteada…”; sino obliga a apreciar la prueba en conjunto para determinar la existencia o no de la justificante. La denuncia de Fanor Díaz Macías y su ampliación no son demostrativas de que existió legítima defensa, porque en la primera ocasión sólo informó de la ocurrencia de los hechos, pero en la ampliación de denuncia, tres días después, entregó detalles con base en la información que le dio su hijo Edgar, quien se lió inicialmente a trompadas con Jhon Henry De Ávila Berrío, se fueron al suelo y en ese momento el citado le propinó un disparo en el abdomen que hizo que aquél abandonara el lugar16. Díaz Macías sostiene que cuando su hijo se dirigía a su

casa “escuchó en el camino otros disparos”. Ya en la clínica –donde llevó a su hijo para que le prestaran asistencia-, llegó la policía con el capturado y otras personas, y escuchó una conversación entre estos, según la cual, como estrategia defensiva “tenía que decir que los muchachos lo iban a atracar”; esos comentarios los hicieron porque ignoraban que él era el padre de una de las víctimas. Pero tampoco –dice el Tribunallo que revela la historia clínica y la versión que rindió Díaz Macías evidencian la legítima defensa, siendo necesario estimar esos medios de convicción con las demás pruebas que integran el expediente. En la indagatoria, Jhon Henry De Ávila Berrío se presentó como víctima de un ataque auspiciado por unos 12 o 15 muchachos que lo tiraron al suelo, le dieron golpes, lo despojaron de algunas pertenencias, y ello motivó la reacción defensiva, con un disparo al aire que hizo que algunos de los agresores se alejaran; sin 16Esta situación fáctica fue objeto de imputación penal por lesiones, y por ella se profirió cesación de procedimiento por prescripción (cfr. nota 1). Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 embargo, quedó frente a él un sujeto que se le abalanzó con una champeta17, por lo

que se vio obligado a dispararle (recuérdese que este primer ataque se refiere a Edgar Díaz Romero, y por estos hechos existe cesación de procedimiento –nota 1-). Al momento, dice, sintió un golpe en la cabeza y al girar vio a un individuo con un pico de botella y también se vio compelido a dispararle desde el suelo, donde se encontraba sentado, a una distancia de un metro. La tesis defensiva del procesado no es creíble, dice el Tribunal, porque no encuentra respaldo procesal al ser confrontada con los demás medios de convicción. En efecto, el protocolo de necropsia indica una trayectoria de arriba hacia abajo, antero posterior, “luego el disparo no fue efectuado por el procesado encontrándose en un plano inferior, y desde el suelo, como dijo en su indagatoria, sino en un plano igual o superior a la víctima”; tampoco a una distancia de un metro, sino a distancia “sumamente corta”, pues había halo de quemadura y ahumamiento, lo que permite concluir que “el procesado miente sobre este punto y el disparo a Alex Carrascal lo hizo estando de pie, en un plano igual o superior y a quemarropa”18. De otra parte, se encuentra demostrado el estado de alicoramiento del señor De Ávila Berrío, puesto que de ello da cuenta el informe de la policía, y las versiones que indican que en las horas de la noche estuvo tomando con miembros de su familia. Ello explica la conducta del procesado cuando arribó la policía y lo encontró dándole puntapiés a la puerta cerrada del estanco. De manera que el procesado oculta la verdad o la deforma, porque conoce que lo perjudica, y el

interés que persigue (legítima defensa) le exige presentar las cosas de manera diferente a como sucedieron19. Se refiere igualmente a los dos grupos de testigos cuyas tesis se enfrentan en el proceso: uno conformado por Edgar Díaz Romero y los compañeros de la víctima del homicidio, y otro por quienes, avalando al procesado, pretenden apoyar la exclusión de responsabilidad penal por legítima defensa. 17Se entiende por champeta un arma de fuego hechiza, o changón. 18Página 16 y 17 del fallo de segunda instancia. 19Página 17. Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 La primera corriente probatoria es creíble –tal como lo señaló el juzgado-, pues no se encuentra demostrado el hurto como causa eficiente de la conducta de De Ávila Berrío, sino una discusión previa entre éste, su hermano Marlon, y el grupo de muchachos entre los que se encuentran Turizo Cano, Laríos Gómez, Díaz Romero y Carrascal Rodríguez, entre otros. Esto dijo: “Los antecedentes, se hacen consistir en una divergencia entre un hermano del procesado y el grupo de muchachos, en la que terció Jhon Henry De Ávila en defensa de su hermano Marlon, hecho al que hacen referencia los testigos de cargo y en el que tratan sin fortuna los hermanos del procesado

ocultar la participación de aquél, pero al que se refiere el sindicado en su indagatoria, dando cuenta de su intervención, no quedando la menor duda respecto de que el mismo sí existió y que fue ese el motivo del reclamo aquella noche y no la intención de despojar al procesado de sus pertenencias, hecho éste del que Jhon Henry no informó a las autoridades cuando se produjo su captura, ni posteriormente cuando era conducido al centro hospitalario, muy a pesar de que por su grado de ilustración y su profesión conocía las incidencias de tal información, indicando las reglas de la lógica y la forma como comúnmente suceden los hechos en el mundo fenomenológico que si no lo informó y por ello no aparece consignado en el informe, como si se hizo con la herida a la altura del occipital, es porque el hurto de sus pertenencias no se dio, y se trata de una estrategia defensiva, que como se recordará había anunciado el señor Díaz Macías en su declaración, con fundamento en un comentario escuchado en el Hospital Universitario en la Sala donde atendían a su hijo, cuando todavía el procesado no había sido vinculado al proceso y el informe de la Policía decía que el capturado había informado que los hechos se habían originado porque un grupo de sujetos pretendían atacarlo y que al parecer los móviles era una riña entre vecinos sucedida unos días antes”. (páginas 18 y 19) En cuanto a los testimonios que apoyan la tesis exculpante, dice el Tribunal que Jesús David Bernal Anguita, un suboficial de la Armada Nacional, es un testigo a

quien no puede dársele credibilidad porque compareció al proceso con el único afán de apoyar a su compañero de institución, sin lograrlo hace esfuerzos por Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 justificar su presencia en el lugar de los acontecimientos aquella hora de la madrugada, y rindió su declaración porque cuando “…un compañero se encuentra en una mala situación… tocará colaborarle”. No obstante -recuerda el Tribunal-, para el momento de los hechos los dos eran desconocidos y no aparece en el informe policial este testigo registrado como uno de quienes presenció los acontecimientos, cuando era de toda lógica que los agentes que atendieron el caso no lo ignoraran dada su condición de militar activo. Igual acontece con la versión que rindió Carlos Enrique Guardo de la Hoz, persona desconocida del procesado, y quien afirma que De Ávila Berrío disparó desde el suelo contra Alex Carrascal Rodríguez, lo que sugiere una trayectoria del proyectil en el cuerpo de abajo hacia arriba, sin embargo técnicamente está demostrado que ello no sucedió de tal manera. Respecto de Juana Guzmán Taján, sostiene el Tribunal que su dicho es contradictorio, inclusive al describir los rasgos morfológicos de la víctima, a quien describió como “alto, mono, delgado”, cuando es evidente que su cabello era de

color negro (ver álbum fotográfico que se anexó a la necropsia), y las versiones carentes de sustento le hacen perder credibilidad. Por manera que se trató de una riña, “acontecimiento recíproco, por vía de hecho entre dos o más personas con intención de inferirse daño”, y ello en principio excluye la legítima defensa porque ambos adversarios –en la riñaestán en condiciones de igualdad, y no puede admitirse que “un número mayor de personas atacaba al procesado en esos momentos por cuanto no hay prueba que así lo respalde…”. Y concluyó el Tribunal así: “Ahora que si bien el procesado resultó lesionado a la altura del occipital, ésta lesión se produjo después que Jhon Henry había disparado contra Edgar como lo informa el mismo procesado y antes de que él disparara contra Alex, y siendo ello así tampoco el disparo contra Alex se hizo en legítima defensa pues no estaba siendo objeto de una agresión actual, inminente e injusta por parte de éste, no pudiendo admitirse la versión del Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 procesado en cuyo apoyo acuden los testigos citados por él en la indagatoria…” (Páginas 25 y 26).

4. DEMANDA 4.1. Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso.

Estima el recurrente que el fallo de primera instancia se dictó el 25 de febrero de 2000, y el fallo de segunda instancia el 30 de enero de 2003, “cuando ya habían

transcurrido casi dos años de vigencia del Decreto (sic.) 599 de 2000 nuevo C.P.”20, y si el juez de primera instancia falló el asunto con base en el código penal derogado, el Tribunal debió haber aplicado la Ley 599 por virtud del principio de favorabilidad (arts. 29 de la Carta en concordancia con el artículo 6 del Código Penal y el artículo 6 del C. de P. P.), puesto que la ley procesal tiene efectos generales inmediatos. La norma derogada consagraba para el homicidio simple una pena mínima de 25 años, y esa condena se incrementó en 5 años por el concurso heterogéneo con lesiones personales. El Tribunal cohonestó la condena exagerada de 30 años, cuando el nuevo código consagra una pena mínima para el homicidio simple de 13 años de prisión, que con el incremento del concurso “llegaría a duras penas a 14 años de prisión”. 4.2. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustantiva por error de hecho por falso juicio de existencia. El recurrente sostiene que el Tribunal condenó al señor De Ávila Berrío a 30 años de prisión pero de conformidad con las normas sustantivas que debieron aplicarse y teniendo en cuenta el aumento del concurso, jamás podría ser superior a 13 años, más lo que correspondiera por el delito de lesiones personales. 20La Ley 599 de 2000 entró en vigencia un año después de su publicación (Diario Oficial número 44 097 del 24 de julio de 2000), a partir del 25 de Julio de 2001. (Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

sentencia de 12 de diciembre de 2002, rad. 18983, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Segunda Delegada Casacion Penal Piso 26 casacion2penaal@procuraaduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Exrt 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Jhon Henry De Ávila Berrío Rad. Nº. 21 040 Afirma que la condena que profirió el juzgado fue exagerada porque impuso 25 años por homicidio simple más 5 años por lesiones personales y cuando el Tribunal atendió la apelación, ya ha había entrado en vigor la Ley 599 que rebajó la pena mínima del homicidio simple a 13 años, y era de lógica que, oficiosamente debió guiarse por la nueva normatividad sustantiva (artículos 54 y siguientes). De modo que hubiera tenido que partir de 13 años que es la pena que ahora se impone a quienes cometen homicidio simple, más el incremento correspondiente de las lesiones personales. 4.3. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustantiva por error de hecho por falso juicio de