PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Tratamiento diferencial normativo entre el código penal milita

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Pellal M.P.Dr.: Sigifredo Espinosa Pérez Ref: Casaciones interpuestas por los defensores del mayor (r) Álvaro Enciso Marín, teniente ® Alexander Rojas Reyes y el Patrullero Guillermo Paz Urrea, y otros procesados por favorecimiento en la fuga y cohecho propio.

Rdo. 22872

Honorables Magistrados: Couesponde a esta representación del Ministerio Pílblico emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 30 de mayo de 2003, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia -Dirección General de la Policía Nacionalque condenó a los policiales My. Álvaro Enciso Marin, Te. Alexander Rojas Reyes, Cp. Dielser José Maestre Castillo, Ch.Harold Beiber Quiroga Bauagán, Pt. Andrés Felipe paz Urrea, Patrullero Ger rmán Galvis Alvarado, Pt. Luis Carlos Osorio Ramírez, Ag. José Hilarian Gualguan Onofre, Ag. José Atltonio Clavijo Mora y Ag. José Audino Méndez Chilatra, a la pena principal de cuatro(4) años de prisión y a las accesorias de ley, como la separación absoluta de la Policía Nacional e interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo, como autores responsables de infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986. En la misma decisión continuó la absolución de los procesados por el delito de cohecho propio.

Mediante proveído del 14 de julio de 2003, el Tribunal Superior Militar aclaró el

numeral primero de la parte resolutiva del precitado fallo, en el sentido de que la confirmación integral de la sentencia de primer grado incluía la absolución de los acusados Te.Nelson Alberto M:1ntilla Olaya, lt. Fabio Ramiro Cárdenas Mahecha, Ag.Juan Carlos Salamanca Camargo, Ag. Henry García Céspedes, Ag. Luis Adelmo Castro Pulido, Pt.Raul Castilla Rodriguez, Pt.Henry Suárez Charry, y Ag. Margot Quintero Méndez, de los cargos por violación al artículo 39 de Ja Ley 30 de 1986. l. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El día 10 de marzo del 2000 se detectó la ausencia de la Penitenciaria Nacional de la Picota del interno James Spencer Springette, quien se encontraba detenido en el pabellón de máxima seguridad, a la espera de su extradición hacia los Estados Unidos de América, donde era llamado a responder en juicio criminal, por el delito de narcotráfico. En esa fecha se desempeño como jefe del pabellón de máxima seguridad el señor Mayor Enciso Marín Álvaro, y bajo su mando laboraba el personal policial aquí enjuiciado, prestando seguridad en los diferentes puestos de control de que conformaban la guardia interna y externa del pabellón, así como en el servicio de ingreso al mIsmo. De acuerdo a lo establecido en la investigación, el día 26 de febrero del mismo año, es decir, cuatro días antes, había entrado un colchón con destino a la celda No 3 que ocupaba el interno Cesar Rivera, el cual le fue obsequiado por James

Spencer Springette. Este elemento según se reportó reslutó inservible para las necesidades del interno, lo cual generó que el día 10 de marzo del 2000, saliera el mencionado colchón y en el mismo logró camuflarse Spencer, quien finalmente se evade del sitio de reclusión. El Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar dictó auto cabeza de proceso para investigar la presunta responsabilidad de los implicados mayor Enciso tv1arín Álvaro, el teniente Alexander Rojas Reyes, y el patrullero Andrés Felipe Paz Urrea, entre otros, por la posible comisión de los delitos de favorecimiento de la fuga, desobediencia y otros con ocasión de los hechos descritos anteriormente. Se escuchó en indagatoria a los implicados así: My. Enciso Marín Alvaro (fol. 553, C.O N° 3), Te. Alexander Ro.las Reyes (fol. 514, C.O No), Pt. Andrés Felipe Paz Urrea (fo1.252.C.O. 1), a quienes, entre otros, se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva por el delito consagrado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, y por el delito de cohecho propio previsto en el articulo 22 de la ley 190 de 1995, decisión que al ser recurrida en apelación, resultó continuada el 10 de junio de 2000 por el Tribunal Superior Militar. Posteriormente fueron escuchados en ampliación de indagatoria a los procesados My. Enciso Marín Álvaro (fol.1888 C.O N° 8), y el teniente Alexander Rojas Reyes, entre otros. El 19 de julio de 2001 se profirió el auto de cierre de investigación.

La Fiscalía Penal Militar 141 delegada ante el Juzgado de la Dirección General de la Policía Nacional, el 26 de septiembre de 2001 calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra el My. Enciso MarÍn Álvaro, el Te. Alexander Rojas Reyes, y el Pt. Felipe Paz Urrea por los delitos de favorecimiento de la fuga de presos por parte de servidor público (art. 39 de la Ley 30 de 1986) e infracción del artículo 22 de la Ley 190 de 1995, referente al punible de cohecho propio. EI 16 de septiembre de 2002, el Juzgado de Primera Instancia, (Dirección General de la Policia Nacional), profirió sentencia contra los acusados My. Avaro Enciso Marín, Te. Alexander Rojas Reyes, y Pt Andrés Felipe Paz Urrea, entre otro a quien se le impuso 4 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término como autores dél delito de favorecimiento de la fuga previsto en el articulo 39 de la Ley 30 de 1986, por los hechos ocurridos ello de marzo de 2000. En la misma decisión se absolvió a los procesados por el delito de cohecho propio. El Tribunal Superior Militar, el 30 de mayo de 2003, al resolver la apelación interpuesta por los defensores de los acusados contra el fallo de primer grado, continuó la referida sentencia, decisión que a su turno fue aclarada por la misma corporación a solicitud de la defensora del patrullero Raill Castilla Rodríguez, por medio de providencia del 14 de julio del mismo año, en los términos que se han

dejado consignados al inicio del presente concepto. El 22 de octubre de 2003, el Tribunal Superior Militar concedió el recurso de casación "excepcional" interpuesto por los defensores del mayor Enclso Mann Alvaro, el teniente Alexander Rojas Reyes y el patrullero André Felipe Paz Urrea contra la sentencia condenatoria de segunda instancia, y dispuso correr los términos conespondientes para que los recurrentes, presentaran sus demandas, y para que los no recurrentes plantearan sus alegatos, si a bien lo consideraban. El Tribunal Superior. por medio del auto de enero 22 de 2004, declaró la nulidad del proveído anterior, y en su lugar dispuso "conceder la casación ordinaria", por tratarse de delito que tiene fijada pena privativa de la libertad cuyo máximo excede de seis (6) años, y declaró a partir de su ejecutoria el nuevo traslado a los sujetos procesales (fol. 7406). El 1º de marzo de 2004 el Tribunal Superior Militar concedió los recursos de casación interpuestos por los defensores de los acusados, y dispuso correr los traslados correspondientes a los sujetos procesales. Por medio de auto del 4 de octubre de 2004., el Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, al advertir que el defensor del mayor Enciso Marín Álvaro no había presentado la demanda de casación, dispuso devolver la actuación al Tribunal para que se procediera de conformidad (fol. 7 del C. de la Corte). Mediante auto del 7 de marzo de 2005, el Magistrado Ponente declaró ajustadas a derecho las demandas instauradas a favor de los procesados mayor Enciso Marín

Alvaro, el teniente Alexander Rojas Reyes y el patrullero Andrés Felipe Paz Urrea; en consecuencia corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la legalidad de las mismas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 213 del C.de P .Penal.

II. DEMANDAS II.1. Demanda a favor del My® Àlvaro Enciso Marín.

Se acusa la sentencia de segundo grado con apoyo en las causales primera, cuerpo segundo, y tercera de casación. Para ello se formulan tres cargos dos por nulidad, y otro por violación indirecta de la ley sustancial. II.1.1. Causal Tercera Primer Cargo Nulidad por Falta de Competencia Subjetiva Para la demandante se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por falta de competencia subjetiva de la Justicia Penal Militar, debiéndose remitir el mismo a la Justicia Ordinaria, por las siguientes razones: Aduce la casacionista que según lo señalado en el artículo 221 de la Constitución Política, la competencia de la Justicia Penal Militar se circunscribe a la investigación y juzgamiento del personal militar activo no del retirado, y que la condición de "activo" debe estar presente durante toda la investigación y el juzgamiento. En estas condiciones el personal retirado de la policía no podía ser procesado por la Justicia Penal Militar así la comisión del supuesto delito haya ocurrido en servicio activo. Mas adelante agrega que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 213 de la Constitución Nacional, ningún civil puede ser juzgado por la Justicia Penal Militar, y los policiales retirados del servicio, por ese solo hecho, dejan de tener fuero

penal, y por consiguiente es la justicia ordinaria la competente para investigarlos y juzgarlos. Según la demandante, las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, .jurisprudencialmente han considerado que los miembros de la Fuerza Pública en retiro se consideran civiles. A su juicio, "... dos son los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de la Justicia Penal Militar. El primero, de carácter subjetivo: pertenecer a la instihlción castrense y ser miembro activo de ella no solo al momento de la comisión del delito sino durante toda la investigación y juzgamiento; el segundo, es de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio" (fol. 7 de la Demanda). Sostiene luego que si el mayor Álvaro Enciso Marín fue retirado del servicio activo siete (7) días; después de ocurridos los hechos, por medio del Decreto N° 406 del 8 de marzo de 2000, a partir de ese día adquirió el estatus de civil y el proceso ser remitido a la Justicia Ordinaria por competencia; no obstante el exoficial Enciso Marín fue investigado y juzgado por la Justicia Penal Militar. En criterio de la casacionista el único fuero que permanece, así el servidor del Estado haya sido reiterado del servicio, es el establecido en el artículo 235-4 de la Carta fundamental denominado por la Doctrina de la Corte Constitucional como "Fuero Integral". Este fuero excepcional referido a los Oficiales Generales, Ministros del Despacho y Altas Cortes, se mantiene aunque no sean activos. No así para el resto de miembros de la Fuerza Pílblica retira.dos, pues para ellos el

fuero es restrictivo. Así las cosas, concluye que se interpretaron erróneamente los artículos 213 y 221 de la Carta así como el Art. 50 del Código Penal Militar, por cuanto la Justicia Penal Militar no tiene competencia para juzgar civiles. Por lo anterior, solicita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal declare la nulidad de lo actuado a partir del 8 de marzo de 2.000., incluidos los fallos de primera y segunda instancia; ya que los Juzgadores incurrieron en falta de competencia subjetiva, al interpretar erróneamente las normas que señalan el alcance de la competencia de la Justicia Penal Militar. II.1.2 Falta de competencia funcional Se acusa la sentencia por violación Directa de la Ley Sustancial, por interpretación errónea de las normas que delimitan la competencia de la Justicia Penal Militar: (Artículos 2°, 29, 121, 123, 218 y 221 de la Carta Política; artículos l°, 2°, 3°, 4° y 16 de la Ley 522 de 1999Código Penal Militar-) y Parágrafo Primero del artículo 31 de la Ley 65 de 1993). Según la casacionista los falladores desconocieron que el mayor Enciso Marín para el día de los hechos (10 de marzo de 2000), no se encontraba cumpliendo funciones propias del servicio de policía a que se refiere el artículo 218 de la Constitución Nacional "sino las funciones y deberes a que están sometidos los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional consagrados en forma expresa en la Resolución N° 1314 del 4 de abril de 1997,

que obra a folio 83 y ss del proceso" por cuanto al oficial Enciso se le había destinado en comisión permanente en la administración pública -Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario I.N.P .E.C, mediante Resolución N° O 1363 del 31 de diciembre de 1999 del Ministerio de Defensa Nacional. Para la demandante es claro que el fuero militar tiene una interpretación restrictiva, y su aplicación al personal de la Policía Nacional en servicio activo, como en este caso depende "de que tanto el delito como las acciones que de él se deriven, estén estrechamente relacionados con el servicio policial", o sea en el cumplimiento de la función asignada por la Constitución y la ley, y "el forzar el nexo causal con el servicio policial, para así abrogarse la competencia", al prolongar dicha intución" constituye una interpretación equivocada de la normatividad señalada. A su juicio no son funciones de la Policía Nacional, y para el caso del mayor Enciso, ser "Director de establecimiento carcelario ni guardián de cárcel. Estas funcioncs las cumplen excepcionalmente miembros de la Policía Nacional, a manera de colaboración con la administración públicaMinisterio de JusticiaINPEC- , pero jamás como función propia (fol. 11 de la Demanda). En términos de la casacionista, son exiguos los fundamentos de los falladores para extender la competencia de la Justicia Penal Militar, sólo porque el My Enciso Marín se encontraba en servicio activo, era un oficial superior y portaba uniforme, lo cual solamente serviría para determinar un "fuero estamental", que no guarda relación alguna con el servicio de policía" y no determina tampoco el fuero militar.

Los falladores, en criterio de la demandante, determinaron la responsabilidad en cabeza del My. Enciso, no por la función desempeñada sino por su condición de Oficial de la Policía Nacional, con el argumento de que "la formación policial le permitía comprender la importancia de la custodia y, por ende, la gravedad del delito cometido. Así fue la formación policial la que lo hizo 'merecedor' del fuero penal militar, y no la función desempeñada" (fol. 13 Dda). Por lo anterior considera que el proceso es nulo de principio a fin, y por consiguiente, solicita a la Corte se declare la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional de la Justicia Penal Militar.

II. 1.3 Nulidad de la resolución De acusación.

Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 10 del Código Penal Militar, en que incurrió la Fiscalía 141 Penal Militar, al proferir la resolución de acusación del 26 de septiembre de 2001. Dicho error, según la demanda, conllevó a "violación al Principio de Investigación Integral como medio, y no propiamente a la violación al debido proceso como fin" (fol. 13 Dda). Para la casacionista, en la resolución de acusación se incurrió en "motivación ambivalente de la formulación de los cargos, por imprecisa, lo cual impide establecer el verdadero sentido jurídico de la imputación frente al elemento subjetivo del tipo penal, yerro que entorpece la defensa técnica". Dice que la imprecisión es constante a través de toda la actuación y los falladores de instancia, en su criterio, manejaron la culpabilidad, entre dolo y culpa, sin ninguna

distinción, e igualmente incurren en otras inconsistencias. En apoyo de sus planteamientos, transcribe apartes tanto de la acusación, como los fallos de instancias, en los que resalta las inconsistencias señaladas. A su juicio los funcionarios judiciales que conocieron del caso divagaron y no lograron precisar si las conductas fueron dolosas o culposas" pero de todas formas " sin soporte de ninguna clase terminan concluyendo que son dolosas, pues solo así pueden 'tipificar' el artículo 39 de la Ley 30 de 1986". Con apoyo en lo expuesto, solicita se declare la nulidad del fallo demandado por cuanto el Tribunal Superior Militar "incurrió en violación directa de la ley sustantiva, al interpretar erróneamente la norma que señala el ámbito de culpabilidad, principio de naturaleza residual, siendo la única opción posible decretar la nulidad, al no existir otro medio para subsanar esta irregularidad sustancial"

II. 1 .4. Falso raciocinio que desarrolla en varios aspectos.

Comienza por señalar que los operadores jurídicos determinaron la responsabilidad en cabeza del My. Enciso Marín, en forma ilógica, pues no obstante precisar las funciones que como Jete le correspondían en el Pabellón de Alta Seguridad de “La Picota", y a las cuales el procesado hiciera referencia en su indagatoria, terminan por desconocerlas y proceden a acusarlo y enjuiciarlo sin razón jurídica ni probatoria. Veamos:

1. En la resolución de acusación, la Fiscalía le atribuye un alcance diverso a las funciones del oficial, "al tergiversar la orden dada por Enciso de no dejar salir el

colchón hasta tanto no se le practicara una minuciosa requisa, diciendo que era obligación de Enciso requisar el colchón en ese mismo momento, y no en otro, pero sin señalar la razón para ello. El incumplimiento de la orden dada por Enciso a los agentes Méndez y Galvis (desarrollo de las funciones que le eran propias) termina siendo utilizada en su contra incurriendo así el juzgador en error de hecho por falso raciocinio".

2. De igual manera el A-quo incurrió en falso raciocinio al considerar que Enciso Marín "inobservó flagrantemente'" el proceso implementado para la movilización de elementos en el Pabellón, lo que permitió la vulneración a la ley penal. Ello, porque dentro de sus funciones, agrega el juez del conocimiento, estaba la de haber firmado la orden de salida del colchón previa requisa; sin embargo desconoció, el juzgador que los subalternos del oficial desobedecieron la orden y contra los principios de la lógica, este hecho lo utiliza en su contra, y le sirve de sustento a la sentencia de condena.

3. El Ad-quem también incurre en falso raciocinio al confirmar la decisión de primera instancia, cuando señala que Enciso tenía las funciones de Director del Pabellón, y como tal ordenó que no saliera el colchón sin previa requisa, y al no haber adoptado en ese mismo momento las acciones tendientes a su requisa, su comportamiento fue doloso, yerro protuberante que lleva al Tribunal Superior Militar a confinnar el fallo de primera instancia".

Aduce la casacionista que se patentiza el yerro en el hecho de que los agentes

Méndez y Galvis fueron condenados por no haber cumplido la orden de su superior. En estas condiciones, a su juicio, el My. Enciso Marín fue condenado sólo y exclusivamente por ser oficial superior al servicio de la Policía, conclusión a la que se arribó por parte de los falladores desconociendo los postulados de la persuasión racional. Por lo anterior, solicita a la Sala de Casación Penal casar la sentencia acusada y que en su lugar se profiera fallo sustitutivo absolutorio para su defendido, porque en el proceso no obra prueba incriminatoria, diferente a la mal evaluada prueba a que se ha hecho referencia, y los juzgadores desconocieron que el My. Enciso Marín emitió la orden lógica, clara precisa y legítima de no dejar salir el colchón, hasta tanto no fuera minucíosamente requisado. II .2. Demanda a nombre del Te® Alexander Rojas Reyes El defensor, con fundamento en el artículo 212, numeral 40 del C.P.P, presenta tres (3) cargos, dos principales y uno subsidiario por nulidad. II .2.1. Causal tercera. Cargo Único Según el demandante la sentencia se profirió en proceso viciado de nulidad (art.306-1 del C.de P.Penal) por falta de competencia del funcionario judicial, ya que el proceso debió adelantarlo la justicia ordinaria, y no la justicia penal militar. Dice que según lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Nacional, dos (2) son los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de la Justicia Penal Militar: l.) De carácter subjetivo. Pertenecer a la fuerza pública (Policía Nacional, en este caso) y ser miembro de ella. 2). De carácter funcional; el

punible debe tener relación con el servicio. Esto porque el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. En el presente caso Alexander Rojas Reyes para ello de marzo de 2000 era miembro activo de la Policía Nacional, con el rango de teniente; pero en cuanto hace a las funciones desarrolladas por el oficial en cumplimiento de la comisión, como integrante del grupo de apoyo al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, no cumple con el segundo de los requisitos señalados. Veamos:

1. El teniente de la Policía Alexander Rojas Reyes fue comisionado ante el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con base en la resolución N° 055 del 13 de enero de 1999, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional Dipon, la cual modificó la resolución N°O 1611 del 1 ° de julio de 1998, donde se indica que para el desarrollo de su misión., la Dirección de Servicios Especializados tendrá la siguiente estructura. Artículo primero, numeral 2.5. Grupo de apoyo al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de los Pabellones de Alta

Seguridad de las Cárceles LA PICOTA, ITAGUI y PALMIRA.

2. En el artículo 30 de la citada resolución se dispuso que el grupo de apoyo al INPEC cumpliría su misión mediante el desarrollo y ejecución de los siguientes procesos, desarrollar funciones preventivas y de seguridad con base en las normas penitenciarias y carcelarias. Las demás que determine el Inpec.

3. El mencionado acto administrativo estipuló en el artículo 40 lo siguiente: El

personal de la Policía Nacional, que cumpla funciones de apoyo al Inpec, en los pabellones de alta seguridad, será destinado en comisión pennanente a ese Instituto y dependerá jerárquicamente de la Dirección de Servicios Especializados de la Policía Nacional.

4. Por último, considera el censor que las anteriores disposiciones transgredieron entre otros los artículos 31, 38, 168 (numerales 3,4,5,6 y 7 declarados exequibles condicionalmente según sentencia C-271 de 1998) de la Ley 65 de 1993.

Señala que según dicha normatividad, la vigilancia interna de los centros de reclusión está a cargo del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional que la vigilancia externa está a cargo de la fuerza pública y de los organismos de seguridad, y que la fuerza pública, previo requerimiento o autorización del Director General del INPEC, podrá ingresar a las instalaciones y dependencias para prevenir o conjurar graves alteraciones de orden público y agrega la norma que la asistencia de la fuerza pública será transitoria (art.31). Respecto del ingreso y formación, es necesario haber aprobado los cursos de formación y capacitación que para este efecto dictará la Escuela Penitenciaria Nacional, según el cual ningún funcionario, exceptuando el Director del lnpec, podrá desempeñar funciones sin que previamente haya recibido instrucción específica. Anota que el TE. Alexander Rojas, no recibió el mencionado curso de formación y capacitación dictado por la Escuela Penitenciaria Nacional., ya que solamente asistió a una charla sobre el tema carcelario y penitenciario, con lo que se violaron las normas citadas en el numeral anterior.

Por lo anterior, reitera el casacionista que el presente proceso debió ser de conocimiento de la Justicia Ordinaria, no la Justicia Penal Militar, pues el segundo elemento de carácter funcional a que hace referencia el artículo 221 de la Carta Política no se cumple, en razón a que "los hechos referidos en los numerales atlteriores, no guardan relación alguna con el servicio". En aras de corroborar su dicho el demandante cita la sentencia T -84 7/2000 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, donde se precisa que las funciones carcelarias y penitenciarias están exclusivamente asignadas al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, y a ninguna otra autoridad, incluyendo la Policía Nacional. Bajo estos presupuestos solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte decrete la nulidad de lo actuado ante la Justicia Penal Militar, y se remita el proceso a la Justicia Ordinaria para que adelante "la investigación de los hechos antes referidos". II .2.2. Violación de la Ley sustancial Primer Cargo. Violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal, por atipicidad de la conducta al considerar que "la conducta del TE. Alexander Rojas Reyes, en relación con los hechos investigados, no se adecua a la conducta punible descrita en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, de acuerdo a los siguientes hechos”:

1. El cargo de comandante de la seguridad externa del pabellón de Alta Seguridad de la Picota que le fuera asignado al Te. Alexander Rojas no existe jurídicamente, por carecer de las funciones escritas y detalladas, bien por parte de resolución alguna de la Policía Nacional, o por resolución del Inpec. Al oficial se le entregó un

"puesto inexistente". De otra parte, a juicio del casacionista, no estaba legalizado el ingreso de la policía al interior de los pabellones de alta seguridad de la Picota, en razón de que no se había decretado el Estado de Emergencia Penitenciaria Carcelaria que permitiera a la Policía ingresar en forma transitoria (artículo 31 de la Ley 65 de 1993) a las instalaciones del centro carcelario, por cuanto el último Estado de Emergencia Penitenciario y Carcelario en la Picota lo decretó el Inpec por medio de resolución N° 1314 del 4 de abril de 1997, donde se dispuso que la tuerza pública asumiera la vigilancia interna de los pabellones de alta seguridad, y fue autorizado por el Director General de la Policía Nacional, para ese entonces.

2. Para el momento de los hechos no existía decisión legal que hubiese establecido funciones a la fuerza pública que prestaba la seguridad externa en la Picota, para que vigilara y custodiara detenidos al interior del pabellón o del penal, en razón a que la resolución N° 032 del 07 de enero de 1999, proferida por el Inpec, sólo describía las tunciones del Director del pabellón, y en ninguna se enuncia que la seguridad externa la prestara vigilancia y custodia a detenidos al interior del penal.

Tampoco describe cuales son los funcionarios que integran el pabellón de alta seguridad, y cuales sus funciones, es decir, la resolución no menciona por ninguna parte al Comandante de la seguridad externa, y mucho menos le atribuye funciones acerca del pabellón, ya que este cargo no existe en el ámbito penitenciario" (fol. 4 de la Demanda).

3. Las funciones asignadas al TE. Rojas Reyes como comandante de seguridad externa, no se encontraban consignadas en normatividad alguna, con lo que se desconoció lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política.

4. Igualmente no se estableció a través del proceso de quién dependía el personal de la seguridad externa, operativa y administrativamente, que la Policía Nacional asignó al Inpec en la penitenciaria la Picota, porque para el momento de los hechos se presentaba desorden jurídico y administrativo.

5. Así mismo, no existe acta de posesión del puesto de Comatldante de la Seguridad externa del pabellón de alta seguridad de la Picota por parte del Te.

Alexander Rojas Reyes" (fol. 5 Dda). Por lo anteríor, solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se case la sentencia y se profiera la que deba reemplazarla, por cuanto la responsabilidad deducida a su defendido se apoya sobre un cargo que no existe ni en la Policía Nacional ni en el Inpec. II .2.2. Segundo Cargo (Subsidiario). Error de hecho por falso juicio de identidad sobre la prueba indiciaria. ' Como normas violadas en forma indirecta señala el recurrente los artículos 238, 284, 285, 286 Y 287 del Código de Procedimiento Penal, donde está contemplado el principio de la apreciación de las pruebas en conjunto, "y normas reguladoras del indicio, ya que los indicios tenidos en cuenta para proferir sentencia de segunda instancia, no se valoraron conjuntamente, pues de haber sido así, otro hubiera sido el resultado... puesto que no existe concordancia y convergencia entre los hechos indicadores y el hecho indicado en este medio de prueba".

Para el demandante la prueba indiciaria fue distorsionada por el fallador, "ya que en ningún momento los hechos que revelan esos medios probatorios manifiestan o establecen responsabilídad del Teniente retirado de la Policía Nacional, Alexander Rojas Reyes, en la fuga de James Spencer Springette de la penitenciaria la picota de Bogotá" (tal. 6 Dda). Aduce el recurrente que el juzgador, a partir de los sucesos indiciarios (17) que precisa en la demanda a folios 6 y 7, y que a su juicio se encuentran probados, infirió como hecho indicador que etectívamente para ello de marzo de 2000 James Spencer se encontraba en el pabellón de máxima seguridad, y de allí se tugó camuflado en un colchón. Precisa el censor que el error del Tribunal Superior Militar radica en la tergiversación "por agregados fácticos'" a los indicios, ya que a estos medios probatorios no se les pudo haber valorado como se hizo por todas y cada una de las circunstancias que a continuación relaciona, con respecto a la forma como se incurrió en error, y anota cómo en realidad se debió haber hecho el análisis valorativo del material probatorio en cada uno de los hechos indicadores.

1. Dice que de los informes de inteligencia del DAS, en el sentido que James Spencer se fitgaría del centro de reclusión, no se desprende que Alexander Rojas Reyes tuvíera responsabilidad alguna en la mencionada fuga.

2. La medidas preventivas para evitar la fuga, como las consignadas en los libros, actas, circulares y ordenes, nunca fueron comunicadas, ímpartidas o dírigidas

personalmente al teníente Rojas Reyes, y en la hipótesis del caso contrario, tampoco son evidencia que él con su conducta hubiera coadyuvado a la evasión de Spencer.

3. Que James Spencer hubiera decidido regalarle un colchón al interno C