PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Violación por la no aplicación de los extremos punitivos del d

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. Eva Marina Pulido de Barón

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 26.486) El Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, actuando por disposición del Consejo Superior de la Judicatura en sede de segunda instancia de descongestión, confirmó la sentencia por medio de la cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a la procesada Ana Bertilda Galeano Galeano en relación con los delitos de Estafa agravada por la cuantía y Falsedad en Documento

Privado. El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y dentro del traslado correspondiente el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto sobre la viabilidad de la demanda de sustentación, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- RESEÑA FACTUAL.

Por sugerencias de Ana Bertilda Galeano Galeano, entre el 27 de enero y el 15 de marzo de 1999, Cristian Madiedo Rincón le entregó determinadas sumas de dinero para que los facilitara en préstamo a comerciantes conocidos de la ciudad de Bucaramanga seleccionados por ella, comprometiéndose a restituir el capital y sus respectivos intereses. Por la información acerca del incumplimiento de supuestos clientes, el dueño del dinero se apersonó directamente del cobro y descubrió que muchos de los que

aparecían suscribiendo los títulos valores desconocían que a nombre de ellos se hubiera tomado un crédito, y otros ni siquiera existían. Por todo lo anterior, denunció los hechos por la pérdida de $29’400.000,oo que estimó ascendió el perjuicio patrimonial.

2.- RESOLUCIÓN JURÍDICA DOGMÁTICA.

Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 26486 Galenao Galeano Ana Bertilda Vinculada como fue mediante indagatoria, a la investigación que se inició en su contra, la situación jurídica provisional de Ana Bertilda Galeano Galeano se resolvió con medida de aseguramiento de caución, por el concurso delictivo de Estafa agravada por la cuantía y Falsedad en Documento Privado. Por estos mismos delitos, previstos en los artículos 356, 372, numeral 1° y 221 del Decreto Ley 100 de 1980, se la llamó a responder en juicio criminal mediante Resolución de Acusación del 8 de marzo de 2001, que adquirió firmeza el 19 de abril del mismo año en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. El conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga, que adelantó normalmente el juicio público oral y por medio de la sentencia del 24 de agosto de 2004 condenó a la

justiciable, conforme a los cargos imputados en la acusación, a las penas principales de cuarenta meses de prisión y veinte mil pesos de multa, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y la de carácter civil del pago a título de indemnización de los perjuicios causados con las infracciones penales En virtud de la apelación el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el suyo del 17 de mayo de 2006 confirmó el fallo de primera instancia, sin modificaciones en la parte resolutiva. En la parte motiva, sin embargo, se hicieron las siguientes precisiones: (1) Que por favorabilidad se debió observar el marco punitivo previsto en el artículo 246 del Código Penal vigente en relación con el delito de Estafa. (2) En esa forma, la pena de prisión del delito que se consideró de mayor gravedad se redosificó a partir del mínimo legal señalado para la infracción de 24 meses y de acuerdo con los criterios que había fijado el a-quo se estableció en 28 meses. (3) Finalmente, por la concurrencia del delito contra la Fe Pública de Falsedad en Documento Privado, a la cantidad anterior se sumaron 12 meses y la pena definitiva se fijó en 40 meses de prisión.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación de la procesada, se interpone el recurso extraordinario de casación y con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, se denuncia la violación directa

de la ley de carácter sustancial en el proceso de individualización de la pena, mediante dos cargos: 2 Radicación N° 26486 Galenao Galeano Ana Bertilda 3.1. Falta de aplicación del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, que era el llamado a regular el caso en razón del principio de favorabilidad, en lugar del artículo 246 de la Ley 599 de 2000, el cual se aplicó indebidamente. Sostiene el actor que los hechos se cometieron cuando regía el Decreto Ley 100 de 1980 y esa legislación anterior era más benéfica en el trato punitivo de la Estafa, porque la pena de prisión oscilaba entre uno y diez años, mientras que la nueva legislación si bien disminuyó el máximo a ocho años incrementó el mínimo a dos años. En esa forma, concluye que el mínimo a imponer no era diferente a 16 meses, en lugar de los 24 meses de prisión que impuso equivocadamente la Corporación y el primer cuarto mínimo del ámbito de movilidad que estableció el sentenciador de primer grado se debía mantener para no agravar la situación del apelante único. 3.2. La exclusión evidente del artículo 28 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual prohíbe la suma aritmética de penas. Alega el recurrente que por la falta de aplicación de dicha norma la pena definitiva de 40 meses de prisión no consulta los parámetros del derecho objetivo de acuerdo a los artículos 41, 61, 64, 66, 67 del Código Penal de 1980, porque después de haber deducido el Tribunal la sanción de 28 meses en relación con la Estafa, le sumó por el delito concurrente de Falsedad en documento privado el

mínimo legal previsto para esta infracción de 12 meses de prisión.

4.- CONCEPTO.

Dos son los cargos mediante los cuales se denuncian errores en el proceso de individualización de la pena privativa de la libertad. (1) Violación del principio de favorabilidad, por la no aplicación de los extremos punitivos del delito de Estafa establecidos en la legislación anterior. El Tribunal, efectivamente y en forma paradójica, pretextando la aplicación del principio de favorabilidad debido al tránsito legislativo, tras la censura al iudex aquo redosificó la pena de prisión con base en el actual Código Penal, anotando simplemente que en la legislación penal sustantiva derogada en relación con el delito de Estafa los márgenes de movilidad punitiva eran más amplios, pero fundamentalmente se apoya en el criterio de autoridad de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con los apartes de la decisión de esa alta Corporación del 30 de julio de 2003 que trae a colación. Se evidencia en toda su manifestación que el sentenciador colegiado incurre en una inexcusable lectura equivocada de la jurisprudencia, porque la comparación 3 Radicación N° 26486 Galenao Galeano Ana Bertilda de los extremos punitivos en relación con el delito de Estafa agravada por la cuantía que se hace en el referido pronunciamiento1 de la Corte Suprema de Justicia, fue a propósito del fenómeno de la prescripción de la acción penal, que obligaba a tener en cuenta el extremo máximo de la pena y frente a esa situación ciertamente la legislación actual resulta mucho más favorable.

En cambio, el mínimo de la pena señalado para la infracción en la legislación vigente es de dos años y no de uno como se contemplaba en el Código Penal anterior, por tanto, el principio de favorabilidad que alegó el Tribunal sólo sería de recibo si se tratara de imponer el máximo de la sanción frente a la Estafa, lo que no ocurre en el asunto bajo examen, ya que ese mismo sentenciador plural estimó que de manera semejante a como procedió el Juzgado, la pena se impondría a partir del cuarto mínimo del ámbito de movilidad. El Tribunal, por tanto, a pesar de su propósito de cumplir con el rigor del principio de favorabilidad, incurre en su desconocimiento cuando aplica el mínimo legal previsto por el nuevo Código Penal para el delito de Estafa, a lo cual suma otra inexcusable omisión, porque fija los topes entre 24 y 96 meses, con olvido manifiesto que por la circunstancia de agravación de la cuantía, los extremos punitivos debían oscilar entre 32 y 144 meses, sobre todo si se tiene en cuenta que tal motivo de intensificación punitiva, que consideró la primera instancia, no la rechazó sino que la prohijó cuando respondió a los argumentos de ausencia de responsabilidad frente a tal conducta delictiva contra el Patrimonio Económico: “De todos los elementos de juicio reseñados para la Sala no existe duda alguna de que GALEANO GALEANO es responsable por los delitos de estafa agravada por la cuantía en concurso con falsedad de documento privado.”.(subrayas fuera de texto). En síntesis, y para mayor claridad y comprensión, el juzgador colegiado, procedió a la redosificación de la pena, de la siguiente manera:

“Así las cosas y dado que el A-quo partió del primer cuarto de movilidad, también se partirá de dicho margen, a fin de no agravar la pena del apelante único. El primer cuarto de movilidad iría de 24 a 42 meses de prisión, estimándose como pena parcial una equivalente a 28 meses de prisión. Dado que por el concurso de la falsedad en documento privado el Aquo aplicó la pena mínima equivalente a 12 meses, esta Corporación acogerá la misma pena, monto que sumado con la anterior arroja una pena definitiva de 40 meses de prisión. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto del 10 de julio de 2003. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. Rad. N° 20.641. 4 Radicación N° 26486 Galenao Galeano Ana Bertilda De lo anterior se observa que, aunque el A-quo no aplicó el principio de favorabilidad, esto en nada influye en cuanto al monto de la pena definitiva a imponer, motivo por el cual, no se hará modificación alguna sobre tal aspecto.”. El sentenciador si bien no refutó la circunstancia genérica especifica de agravación referida a la cuantía, tampoco incrementó los extremos punitivos de la infracción por ese motivo y es ostensible, de otro lado, que en el propósito de no empeorar la situación jurídica del único apelante, para mantener la pena de 28 meses que fijó el Juzgado, apenas incrementó el mínimo legal de dos años en 4 meses, equivalente a una proporción de una sexta parte, con lo cual desestimó

obligadamente los doce meses que había establecido de acuerdo con los criterios de dosificación de los artículos 61 y 67 del Decreto Ley 100 de 1980 la sentencia de primera instancia. En esas condiciones, aumentada la pena mínima de 16 meses que establece la legislación penal anterior y aplicable a este caso como lo reclama el recurrente, en la misma proporción de una sexta parte, equivalente a 80 días, la pena respecto del delito de Estafa no podría superar los 18 meses y 20 días de prisión. (2) También sostiene el opugnante que el proceso de dosificación de la pena fue equivocado, debido a la suma aritmética de las penas del delito de Estafa y Falsedad en Documento Privado. Por la última conducta punible concurrente la pena de prisión de la Estafa se incrementó en 12 meses. El debate sobre el aspecto que pone en cuestión el recurrente, se hace innecesario porque debió alegar en su lugar el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en relación con el delito contra la Fe Pública, que sin duda ha operado en este caso. La Resolución de Acusación contra la justiciable se profirió el 8 de marzo de 2001 y tras su última notificación por anotación en Estado del 16 de abril siguiente, el 19 de abril de 2001 alcanzó su ejecutoria formal y material. Adelantado el juicio, se le puso fin al proceso en primera instancia por medio de la sentencia del 25 de agosto de 2004, y en virtud de la apelación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la confirmó el 17 de mayo de 2006, cuando ya había transcurrido, desde la ejecutoria de la acusación, un lapso de cinco (5) años y veintiocho (28) días.

La pena máxima de delito de Falsedad en Documento Privado se establece tanto en la antigua como en la actual legislación en seis años de prisión y durante la etapa del juicio la acción penal se extingue por el transcurso de la mitad del tiempo del máximo de duración de la sanción, sin que en ningún caso sea inferior a cinco (5) años, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal. 5 Radicación N° 26486 Galenao Galeano Ana Bertilda En esas condiciones, el sentenciador de segundo grado carecía de competencia para pronunciarse sobre el fallo apelado y por haber dictado sentencia en relación con el delito contra el Patrimonio económico dentro de un proceso viciado de nulidad, procede la casación, y en consecuencia la cesación de procedimiento respecto del delito contra la Fe Pública, en este caso en forma oficiosa a falta de solicitud del defensor, con la consiguiente exclusión del incremento de la pena por el delito concurrente, dejándose tan sólo la de prisión por la conducta punible de Estafa. De no procederse así, el cargo propuesto por el demandante carece de razón. Es sabido, de acuerdo con la jurisprudencia2 que la punibilidad en el concurso de delitos parte de la pena para el delito base, el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso. La norma citada por el actor a su vez consagra que “La pena aplicable en el

concurso no podrá ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles” (Negrillas fuera de texto); en otras palabras lo que el precepto prohíbe es la sumatoria las penas debidamente individualizadas de los delitos concurrentes. En el cargo analizado el argumento del demandante se fundamenta en un supuesto equivocado, ya que en el presente caso, en estricto rigor, como no se impuso a la acusada el mínimo de la pena por la Estafa agravada por la cuantía, sino un guarismo superior con base en los artículos 61 y 67 del Decreto Ley 100 de 1980, esas mismas consideraciones aplicaban y eran validas para el delito de Falsedad en Documento Privado. Desde esta perspectiva si la pena para el delito de Estafa agravada por la cuantía individualizada en concreto no fue el mínimo (16 meses) sino que recibió un incrementó de 4 meses equivalente a una sexta parte del mínimo del que partió la Segunda Instancia (24 meses) con fundamento en varios de los criterios de tasación de los artículos 61 y 67 del Decreto Ley 100 de 1980, estos mismos factores debían tenerse en cuenta respecto del mínimo en la Falsedad en Documento Privado (12 meses) y obligaban a no infligir la sanción mínima, como erradamente lo cree el libelista, sino aumentada en idéntica proporción. En conclusión, el incremento de 12 meses hecho en las instancias por el concurso de la Falsedad en Documento Privado no vulneró ni desconoció la limitante impuesta en el artículo 28 del Derogado Código Penal. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 9 de mayo de 2003. M. P. Dr. Herman

Galán Castellanos. Rad. N° 15.868. (entre otras) 6 Radicación N° 26486 Galenao Galeano Ana Bertilda

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que CASE el fallo objeto de impugnación y redosifique la pena impuesta en relación con el delito de Estafa. De OFICIO CASE la sentencia en forma parcial y declare la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal respecto del delito de Falsedad en Documento Privado. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá. D.C., 18 de Diciembre de 2006 7