PGN-PRINCIPIO DE IDENTIDAD LEGISLATIVA FLEXIBLE - Nueva interpretación según la corte constituc

Procurador General BASE GRAVABLE-Ingresos varios del sector financiero. ACTO LEGISLATIVO-Vicio en el proceso de formación. Es menester advertir que, al referirse a un vicio en el proceso de formación de la norma demandada, la demanda debe presentarse dentro del año siguiente a la fecha de su promulgación, conforme a lo previsto en el artículo 242 Superior. Esta exigencia se satisface, pues la norma demandada se promulgó el 29 de diciembre de 2010 y la demanda se presentó el 24 de junio de 2011. Luego de estudiar el proceso de formación del artículo 52 de la Ley 1430 de 2010, se constata que el actor acierta en señalar que éste fue incluido en el segundo debate de la Cámara de Representantes, como consta en el Acta 41 del 14 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta del Congreso 213 de 2011. El artículo también se estudió de manera difusa en el segundo debate en el Senado de la República, como se da cuenta en la Gaceta del Congreso 80 de 2011. Por este motivo, la norma sub examine fue objeto de conciliación, conforme se detalla en las Gacetas del Congreso 1104 de 2010 y 81 de

2011. En vista de esta circunstancia, se vulneraría el principio de identidad flexible, conforme al cual todo cambio, modificación o adición que se hiciera a un proyecto de ley en sesión plenaria de cualquier cámara debía estar directamente relacionado con los temas discutidos y aprobados en primer debate, como lo advierte la Corte, entre otras, en la Sentencia C-1147 de 2003.

PRINCIPIO DE IDENTIDAD LEGISLATIVA FLEXIBLE-Nueva interpretación

según la Corte Constitucional No obstante, en este caso se debe tener en cuenta que la Corte ha modificado su interpretación del principio de identidad legislativa flexible en sentencias posteriores. Según la nueva interpretación, para hacer un cambio, modificación o adición a los proyectos de ley en segundo debate, basta que el tema haya sido planteado en primer debate en la comisión respectiva. Así lo sostiene de manera explícita e inequívoca la Corte, al decidir la exequibilidad de la norma que establece como sujetos pasivos del impuesto predial y de la contribución de valorización a los tenedores de bienes inmuebles públicos a título de concesión. PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Por cuanto que el concepto de ingresos varios es vago, indeterminado e indefinido/PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Según la Corte Constitucional El actor arguye que se vulnera el principio de certeza tributaria, por cuanto que el concepto de ingresos varios es vago, indeterminado e indefinido. Al examinar este concepto en el contexto de la norma que lo contiene y en el de la norma que ésta adiciona, aparece que se trata de un concepto determinable por la vía legal y su consecuente expresión contable. En efecto, al precisar el alcance del principio de certeza tributaria, entre otras, en la Sentencia C-594 de 2010, la Corte señala que éste alude a la suficiente claridad y precisión que debe tener la ley al determinar los elementos Procurador General Concepto 5297 esenciales del tributo, y que su vulneración ocurre cuando la falta de claridad de la ley

resulte insuperable, dada la imposibilidad de establecer su sentido y alcance, conforme a las reglas generales de la hermenéutica jurídica. BASE GRAVABLE-Noción La noción de ingresos varios como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo del sector financiero ya aparece prevista en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, atrás transcrito, respecto de algunas entidades financieras. Lo que hace la norma demandada es precisar que estos ingresos son relevantes para determinar la base gravable de todas las entidades del sector financiero. Esta precisión es apropiada para proteger el principio constitucional de eficiencia tributaria, reconocido en los artículos 189.20 y 363 Superiores, pues prevé una fórmula residual que permite cubrir todos los ingresos operacionales del sector financiero, de manera acorde con la materia sobre la cual recae, en términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio. Bogotá, D.C., febrero 3 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010.

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente D-8604. Concepto 5297 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

contra el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, el cual se cita textualmente enseguida. LEY 1430 DE 2010 (29 de diciembre de 2010) Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 "Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad." 2 Procurador General Concepto 5297 (…) ARTÍCULO 52°. Adiciónese un parágrafo al artículo 42 de la Ley 14 de 1983, así: PARÁGRAFO. Dentro de la base gravable contemplada para el sector financiero, aquí prevista, formarán parte los ingresos varios. Para los comisionistas de bolsa la base impositiva será la establecida para los bancos de este artículo en los rubros pertinentes. Para una adecuada compresión de la presente demanda, es menester transcribir también el texto del artículo 42 de la Ley 14 de 1983, al cual se le introduce la antedicha adición, así: La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en la presente Ley se establecerá por los Concejos Municipales o por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, de la siguiente manera: 1) Para los Bancos, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

A. Cambios posición y certificado de cambio.

B. Comisiones de operación en moneda nacional de operaciones en moneda extranjera.

C. Intereses de operaciones con entidades públicas; de operaciones en moneda nacional; de operaciones en moneda extranjera.

D. Rendimiento de inversiones de la Sección de Ahorros.

E. Ingresos varios.

F. Ingresos en operaciones con tarjetas de crédito.

1. Para las Corporaciones Financieras, los ingresos operacionales anuales

representados en los siguientes rubros:

A. Cambios posición y certificados de cambio.

B. Comisiones de operaciones en moneda nacional; de operaciones en moneda extranjera.

C. Intereses: de operación en moneda nacional; de operaciones en moneda extranjera; de operaciones con entidades públicas.

D. Ingresos varios. 3) Para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, los ingresos operacionales

anuales representados en los siguientes rubros:

A. Intereses.

B. Comisiones.

C. Ingresos varios.

D. Corrección monetaria, menos la parte exenta. 4) Para Compañías de Seguros de Vida Generales y Compañías reaseguradoras, los ingresos operacionales anuales representados en el monto de los mismos retenidos. 5) Para Compañías de Financiamiento Comercial, los ingresos operacionales

anuales representados en los siguientes rubros:

A. Intereses.

B. Comisiones.

C. Ingresos varios. 6) Para Almacenes Generales de Depósitos, los ingresos operacionales

anuales representados en los siguientes rubros:

A. Servicio de Almacenaje en bodega y silos.

3 Procurador General Concepto 5297

B. Servicios de Aduana.

C. Servicios varios.

D. Intereses recibidos.

E. Comisiones recibidas.

F. Ingresos varios. 7) Para sociedades de Capitalización, los ingresos operacionales anuales

representados en lo siguientes rubros:

A. Intereses

B. Comisiones.

C. Dividendos.

D. Otros rendimientos financieros. 8) Para los demás establecimientos de crédito, calificados como tales por las

Superintendencia Bancaria y entidades financieras definidas por la ley, diferentes a las mencionadas en los numerales anteriores, la base impositiva será la establecida en el numeral 1 de este artículo en los rubros pertinentes. 9) Para el Banco de la República los ingresos operacionales anuales señalados en el numeral 1 de este artículo, con exclusión de los intereses percibidos por los cupos ordinarios y extraordinarios de crédito concedidos a los establecimientos financieros, otros cupos de crédito autorizados por la Junta Monetaria, líneas especiales de crédito de fomento y préstamos otorgados al Gobierno Nacional.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la norma demandada, al incluir dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo del sector financiero sus ingresos varios y, para el caso de los comisionistas de bolsa, prever como base impositiva la establecida para los bancos en los rubros pertinentes, vulnera el principio de consecutividad legislativa y el principio de certeza tributaria. En cuanto al primer principio, aduce que este tema no fue estudiado en primer debate por las Comisiones Terceras de Senado y Cámara de Representantes, en sus sesiones conjuntas, ni tampoco guarda ninguna relación de conexidad con el contenido del proyecto de ley, como fue aprobado en primer debate. En sus palabras: Como puede observarse, en ninguno de los artículos aprobados en el primer debate de las sesiones conjuntas de las Comisiones Terceras del H. Senado y de la H. Cámara de Representantes, se trató lo referente a la inclusión de los “ingresos varios” en la base gravable del impuesto de industria y comercio para las entidades financieras.

4 Procurador General Concepto 5297 En cuanto al segundo principio, arguye que el concepto de ingresos varios resulta indeterminado. Al respecto afirma: En esta forma queda demostrada la violación del artículo 338 de la Constitución, en cuanto ordena que la base gravable debe ser fijada directamente en la ley, las ordenanzas o los acuerdos, ya que si los elementos de la base gravable están conformados por conceptos “vagos, indeterminados o indefinidos” no aparecen fijados directamente en la ley sino que requieren complementación reglamentaria o doctrinal lo cual es incompatible con la reserva de ley consagrada en la Constitución a este respecto.

2. Problema jurídico.

Corresponde precisar si la norma demandada, al incluir los ingresos varios del sector financiero, como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio a su cargo, y al prever, en el caso de los comisionistas de bolsa, que su base impositiva para el mismo tributo será la establecida para los bancos en los rubros pertinentes, vulnera los principios de identidad legislativa y de certeza tributaria.

3. Análisis jurídico.

Es menester advertir que, al referirse a un vicio en el proceso de formación de la norma demandada, la demanda debe presentarse dentro del año siguiente a la fecha de su promulgación, conforme a lo previsto en el artículo 242 Superior. Esta exigencia se satisface, pues la norma demandada se promulgó el 29 de diciembre de 2010 y la demanda se presentó el 24 de junio de 2011. Luego de estudiar el proceso de formación del artículo 52 de la Ley 1430

de 2010, se constata que el actor acierta en señalar que éste fue incluido en el segundo debate de la Cámara de Representantes, como consta en el Acta 41 del 14 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta del Congreso 213 de 2011. El artículo también se estudió de manera difusa en el segundo debate en el Senado de la República, como se da cuenta en la 5 Procurador General Concepto 5297 Gaceta del Congreso 80 de 2011. Por este motivo, la norma sub examine fue objeto de conciliación, conforme se detalla en las Gacetas del Congreso 1104 de 2010 y 81 de 2011. En vista de esta circunstancia, se vulneraría el principio de identidad flexible, conforme al cual todo cambio, modificación o adición que se hiciera a un proyecto de ley en sesión plenaria de cualquier cámara debía estar directamente relacionado con los temas discutidos y aprobados en primer debate, como lo advierte la Corte, entre otras, en la Sentencia C-1147 de 2003. No obstante, en este caso se debe tener en cuenta que la Corte ha modificado su interpretación del principio de identidad legislativa flexible en sentencias posteriores. Según la nueva interpretación, para hacer un cambio, modificación o adición a los proyectos de ley en segundo debate, basta que el tema haya sido planteado en primer debate en la comisión respectiva. Así lo sostiene de manera explícita e inequívoca la Corte, al decidir la exequibilidad de la norma que establece como sujetos pasivos del impuesto predial y de la contribución de valorización a los tenedores de bienes inmuebles públicos a título de concesión, en la Sentencia C-822 de

2011, cuando declaró exequible el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Según lo que aparece en el Comunicado de Prensa 45 de 2011, dice la Corte: De otro lado, la Corte determinó que en la aprobación de la norma acusada, no se vulneró el principio de identidad flexible, en la medida que, en la sesión conjunta de las Comisiones Terceras de Senado y Cámara de Representantes fue planteado por un representante a la Cámara, el tema específico de los impuestos territoriales y en particular, de los sujetos pasivos del impuesto predial, tópico que no puede considerarse como un tema nuevo y mucho menos ajeno a la materia tributaria regulada por la Ley 1430 de 2010. Al examinar el primer debate al Proyecto de ley 124 de 2010, Cámara, 174 de 2010, Senado, para verificar si se satisface la exigencia antedicha, se observa que sí se consideró la necesidad de que los asuntos tributarios locales sean tenidos en cuenta en el trámite del proyecto. Hay varias evidencias que soportan este aserto, como pasa a verse. 6 Procurador General Concepto 5297 En primer lugar, al revisar lo que aparece en las Gacetas del Congreso 1010 y 1052 de 2010, se observa que se aprobó incluir los artículos 41 y 43, relativos a la distribución porcentual, según sus aportes, de los recursos recaudados por concepto de contribución especial producto de contratos de asociación celebrados entre entidades territoriales de diferente orden; y a la acreditación del pago del impuesto sobre vehículos automotores, para expedir el seguro obligatorio de accidentes de tránsito,

con la previsión de que las entidades territoriales puedan asignar a las compañías de seguros la calidad de agentes de retención del impuesto vehicular. Esta tendencia se mantiene en la ponencia rendida para segundo debate en las plenarias, pues en ella se incluye un artículo nuevo, relativo a la autorización a las entidades territoriales ahorradoras en el Fondo de Estabilización Petrolera para retirar hasta el 25% de lo ahorrado para la inversión en vías de su jurisdicción. En segundo lugar, la Gaceta del Congreso 166 de 2011 da cuenta de que, al referirse al impuesto de industria y comercio, un representante a la cámara planteó el tema en los siguientes términos: Hace uso de la palabra el honorable Representante León Darío Ramírez Valencia: Muchas gracias, señor Presidente. Yo reitero y se trató en el día de ayer en las Comisiones Conjuntas de Senado y Cámara, mediante algunas propuestas que se han venido sugiriendo por parte de los entes territoriales a través de las secretarías de Hacienda, y esto no solo para los pequeños municipios de categorías 5 y 6. Señor Presidente, entonces yo creo que quede ahí en el acta a ver si para próximos debates consideramos que es necesario dejar constancias que se deberían discutir el contenido relacionado con impuestos territoriales, más exactamente de sujetos pasivos de predial, industria y comercio, territorialidad del ICA, régimen de exenciones que requieren igualmente ser ajustados a la realidad tributaria actual en procura de proteger los recursos de los municipios. Sigo insistiendo y lo voy a debatir durante el tiempo que esté en la Comisión y en

el Congreso, a los municipios hay que darles herramientas para que no dependamos siempre del sistema general de participación, que están abiertas para próximos debates. Que quede constancia en el acta. Muchas gracias, señor Presidente. 7 Procurador General Concepto 5297 En vista de las anteriores circunstancias, el Ministerio Público considera que en el proceso de formación del artículo 52 de la Ley 1430 de 2010 no se vulneró el principio de identidad legislativa. El actor arguye que se vulnera el principio de certeza tributaria, por cuanto que el concepto de ingresos varios es vago, indeterminado e indefinido. Al examinar este concepto en el contexto de la norma que lo contiene y en el de la norma que ésta adiciona, aparece que se trata de un concepto determinable por la vía legal y su consecuente expresión contable. En efecto, al precisar el alcance del principio de certeza tributaria, entre otras, en la Sentencia C-594 de 2010, la Corte señala que éste alude a la suficiente claridad y precisión que debe tener la ley al determinar los elementos esenciales del tributo, y que su vulneración ocurre cuando la falta de claridad de la ley resulte insuperable, dada la imposibilidad de establecer su sentido y alcance, conforme a las reglas generales de la hermenéutica jurídica. En palabras de la Corte: Según la jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se vulnera no solamente con la omisión en la determinación de los elementos esenciales del tributo, sino también cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas. No obstante, ha precisado esta

corporación, que en tales eventos, la declaratoria de inexequibilidad solo es posible cuando la falta de claridad sea insuperable, es decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica. Sobre las dificultades interpretativas que pueden dar lugar a la declaración de inexequibilidad de las normas tributarias por falta de claridad de las mismas, la Corte puntualizó: “Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, pueden suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si éstos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución. Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley le imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir - en general - quién lo debe hacer y por qué”. En el presente caso, al aludir a ingresos varios del sector financiero, la ley se refiere a aquellos ingresos operacionales diferentes a los que señala de 8 Procurador General Concepto 5297 manera concreta, a modo de fórmula residual. Estos ingresos, en todo caso son resultado de la actividad comercial, industrial o de servicio que se realiza dentro del territorio de la entidad territorial, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, al definir el impuesto de industria y

comercio como aquel que recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Los ingresos varios corresponden a la dinámica del sector financiero, que genera recursos a partir de actividades comerciales, industriales y de servicio diferentes a aquellas que constituyen el objeto principal de sus negocios, pero que en todo caso tienen una certeza tributaria indiscutible, pues el artículo 15 Superior obliga a las entidades del sector financiero a reflejar estos ingresos en su contabilidad. Cualquier cobro que una entidad haga, sea por el uso de su red, sea por emitir certificados o extractos, sea por cupos de crédito aprobados, sea por consignaciones en otras plazas, sea por transferencias a otras cuentas de la misma entidad o de otra entidad, entre otros, deben reflejarse en su contabilidad. A partir de esta existencia contable, que está determinada de manera numérica, es posible establecer sin mayores inconvenientes la base gravable del tributo en comento. La noción de ingresos varios como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo del sector financiero ya aparece prevista en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, atrás transcrito, respecto de algunas entidades financieras. Lo que hace la norma demandada es precisar que estos ingresos son relevantes para determinar la base gravable de todas las entidades del sector financiero. Esta precisión es

apropiada para proteger el principio constitucional de eficiencia tributaria, 9 Procurador General Concepto 5297 reconocido en los artículos 189.20 y 363 Superiores, pues prevé una fórmula residual que permite cubrir todos los ingresos operacionales del sector financiero, de manera acorde con la materia sobre la cual recae, en términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio. Como ya se anotó atrás, dada la dinámica y la innovación del sector financiero, son muchas las actividades comerciales, industriales y de servicio que pueden ser diferentes a las tradicionales y conocidas. Cada día se conocen nuevos productos financieros y la importancia de los ingresos relacionados a éstos en el balance general es creciente, por lo que la de ingresos varios resulta ser una categoría legal adecuada para cubrirlos y hacer efectiva la responsabilidad tributaria de las entidades financieras. Se trata, también, de una categoría que permite conocer y cuantificar el valor tanto de los ingresos operacionales obtenidos como de los productos financieros no tradicionales, lo cual redunda en la protección de los derechos de los consumidores, conforme a lo previsto en los artículos 58, 78, 333 y 334 Superiores, en la medida que la existencia del tributo contribuye a la razonabilidad del comportamiento del sector financiero en relación con los precios que cobra por tales productos.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE el artículo 52 de la Ley 1430 de 2010, por los cargos analizados. Señores Magistrados, 10 Procurador General Concepto 5297

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 11