PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Ante las cargas públicas

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por los perjuicios causados por el quebrantamiento de los principios de igualdad ante las cargas públicas, así como el de confianza legítima PRINCIPIO DE SUFICIENCIA FINANCIERA-Noción …supone que las empresas del sector que se consideren eficientes garanticen la recuperación de sus costos de inversión, así como sus gastos de administración, operación y mantenimiento. La recuperación de estos costos y gastos se logra con el valor de las ventas del servicio y el monto de los subsidios que las empresas reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de bajos ingresos. RECUPERACIÓN DE COSTOS-Noción según la jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE EFICIENCIA ECONÓMICA-Definición legal … implica que el régimen de tarifas procurará (i) que estas se aproximen a los precios de un mercado competitivo, garantizando la asignación eficiente del recurso en la economía, (ii) que las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad esperados; (iii) que los aumentos de productividad esperados se distribuyan entre la empresa y los usuarios tal y como ocurriría en un mercado competitivo; (iv) que no se traslade a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; (v) que las empresas no se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. La eficiencia económica también implica mantener los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso mediante la estratificación de tarifas.

CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Marco legal

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Noción

PRINCIPIO DE EFICIENCIA ECONÓMICA-Definición legal SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA-Régimen tarifario PROPORCIONALIDAD DE LAS CARGAS PÚBLICAS-Noción según la jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE IGUALDAD-Ante las cargas públicas

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 087/ 2023

Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2023

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

E. S. D.

EXPEDIENTE : 25000-23-36-000-2018-01057-02 (69440)

MEDIO DE CONTROL : ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE : EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.

E.S.P.

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

ENERGÍA Y GAS CREG

LEY DEL CASO : LEY 1437 DE 2011

ASPECTOS RELEVANTES: RUPTURA DEL EQUILIBRIO ANTE LAS

CARGAS PÚBLICAS DERIVADA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS El Ministerio Público presenta su concepto en el proceso de la referencia, en el cual se abordarán los siguientes puntos de análisis:

I. ANTECEDENTES I.1. Demandantes, hechos, argumentos de la demanda, pretensiones y alegatos ante la primera instancia

I.2. Demandados, contestación, excepciones y alegatos ante la primera instancia 2 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 I.3. Sentencia de primera instancia I.4. Apelación de la parte demandante

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Medio de control y título de imputación II.2. Verificación de presupuestos procesales para incoar la acción II.2.1. Caducidad, competencia, legitimación y conciliación prejudicial II.3. Problema Jurídico II.3.1. Contexto técnico para comprender el problema II.3.2. Línea del tiempo, recuento normativo

II.3.3. Valoración probatoria II.3.4. Caso concreto a. Los errores de EBSA S.A. E.S.P. b. Examen del caso a la luz del daño especial – ruptura del equilibrio de las cargas públicas y del principio de confianza legítima II.3.5. Diferencias entre los postulados de la sentencia de primer grado y el concepto del Ministerio Público II.4. Condena en costas

III. CONCEPTO

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDANTES, HECHOS, ARGUMENTOS DE LA DEMANDA, PRETENSIONES Y ALEGATOS ANTE LA PRIMERA INSTANCIA Demandantes: El presente medio de control fue instaurado el 16 de noviembre de 2018 por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. judicialmente

representada.

Hechos: La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. en adelante EBSA, adujo que es una empresa distribuidora y comercializadora de energía que cuando

3 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 incurre en pérdidas de energía, como le sucede a cualquier otra empresa de esa naturaleza, el Estado, a través de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) reconoce dichas pérdidas, sin embargo considera que en su caso, la CREG no lo hizo durante el periodo 2016 a 2019, por situaciones no imputables a la demandada. Señaló que en diciembre de 2005, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución N° 336335 “Por la cual se actualiza el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos y el Sistema Unificado de Costos y Gastos por Actividades que se aplicará a partir del año 2006”, indicando que en cumplimiento de ese acto administrativo, EBSA enviaba la información pertinente incluyendo los valores de las pérdidas no técnicas como parte del denominado costo base de comercialización. Manifestó que en el año 2007 el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 387 de 13 de febrero de 2007 en el que indicó que las erogaciones asociadas al control de las pérdidas de energía no estarían previstas en el cargo de comercialización, y que el

Decreto 388 del 13 de febrero de 2007, a su vez estableció que esas erogaciones estarían vinculadas a la actividad de distribución (como parte de los denominados Costos Medios del Operador de Red), las cuales debían ser tenidas en cuenta por la CREG para establecer la metodología de remuneración del cargo por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y de Distribución Local. Agregó que posterior a la aprobación del Cargo de Comercialización para EBSA (mediante Resolución 038 de mayo de 2007), la CREG expidió la Resolución 097 del 26 de septiembre de 2008, con la que aprobó la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local de acuerdo con lo señalado en el Decreto 387 de 2007, ordenando establecer la metodología para definir los porcentajes de gastos de administración, operación y mantenimiento “AOM”, en los que se debían incluir los costos los asociados al control y reducción de pérdidas, como parte de la remuneración de la actividad de distribución para todo tipo de operador. 4 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 Afirmó que, a partir del año 2010, como consecuencia de la Resolución CREG 120 de 2009 (diseñada para EBSA con la metodología de la Resolución 097 de 2008), las erogaciones asociadas al control de pérdidas de energía que debía realizar EBSA,

fueron reportadas al SUI (Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos) en la actividad de distribución y que los costos de la actividad de distribución se actualizaron para el año 2012, sin que se contemplara el valor de las pérdidas. Advirtió que luego, la CREG expidió la Resolución No. 180 de 23 de diciembre de 2014 “Por la cual se establecen los criterios generales para determinar la remuneración de la actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios regulados en el Sistema de Interconectado Nacional”, mediante la cual, entre otros aspectos, se eliminó de la tarifa o cargo de Comercialización, el reconocimiento de las erogaciones asociadas al control y reducción de las pérdidas técnicas y no técnicas, como se había ordenado ante el cambio de regulación en el Decreto 1937 de 2013, en el que dispuso que los Planes de Reducción de Pérdidas de los distribuidores, serían aplicables una vez entrara en vigencia la nueva metodología para los cargos de distribución, situación que hasta el año 2016 impactó a EBSA mediante la Resolución 016 de 2016 a través de la cual se le aprobó el cargo de comercialización, pero sin incluir el costo de las pérdidas de energía, hecho que hizo que la empresa interpusiera recurso de apelación formulando las siguientes peticiones:

1. Pretensión principal: por lo anteriormente expuesto, se solicita que el valor establecido en el artículo primero de la Resolución, sea modificado, a efectos que en el cálculo del costo base de comercialización se incluyan los costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica, hasta que su reconocimiento se realice a través del

Cargo de Distribución.

2. Pretensión subsidiaria: que se suspenda la aplicación de la resolución CREG 016 de 2016 hasta que el reconocimiento de los costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica se haga a través del Cargo de Distribución, o en su defecto, incluir una disposición transitoria que permita incluir estos costos en el cargo de comercialización mientras se reconocen en el cargo de Distribución.

Ante esa solicitud, la CREG emitió la Resolución 131 de 2016, confirmando la Resolución 16 de 2016 porque adujo que la actividad de comercialización es distinta de la de distribución. 5 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 Señaló que en el año 2017, EBSA radicó solicitud de revisión de la tarifa contemplada en la Resolución 120 de 2009, para que le incluyeran los costos de las pérdidas, pero que eso solo hasta el 2018, cuando la CREG expidió la Resolución 15 de 2018 con la cual nuevamente cambió la fórmula del cargo de distribución respecto de las pérdidas de energía, sin que en su caso, la entidad le reconociera las pérdidas de EBSA.

Argumentos de la demanda: La demandante EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. considera que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG, es responsable administrativa y patrimonialmente frente a EBSA porque con

sus actuaciones quebrantó los principios de igualdad ante las cargas públicas, así como el de confianza legítima, al desplegar la “operación administrativa” tendiente a la regulación de los costos de comercialización y distribución de energía para dicha empresa, contenidos en las Resoluciones N° 016 de 2016 y N° 131 de 2016, sin que en esos actos se le hubieran reconocido los costos alusivos a la gestión y reducción de las pérdidas de energía eléctrica en los que incurre toda empresa comercializadora y distribuidora de energía. Aunado a lo anterior, la demandante considera que la CREG se abstuvo de adoptar oportunamente las medidas para que esos costos fueran trasladados a los cargos de distribución como lo ordenan los Decretos 387 de 2007, 388 de 2007 y 1937 de 2013, y que a la fecha, a pesar de que esos costos están acreditados, la entidad estatal se niega a reconocerle los costos generados para EBSA, como se evidencia con la expedición de la Resolución N° 16 de 2016, agregando que solo hasta la emisión de la Resolución 177 de 2019, la CREG se los empezó a reconocer. La actora considera que el medio de impugnación es el de reparación directa porque no está cuestionando la legalidad de los Decretos 387 de 2007, 388 de 2007 y 1937 de 2013, sino el hecho de que la CREG no los hubiera aplicado en su caso particular, trasladando los costos de las pérdidas del cargo de comercialización al de distribución, desconociendo además que EBSA ha incurrido en cuantiosos costos por pérdidas de

energía y la CREG con su demora para acatar lo dispuesto en esos Decretos, perjudicó a la empresa en cuestión. 6 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 Como pretensiones solicitó la declaración de responsabilidad de la NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS por: “i) el daño especial y antijurídico causado a EBSA debido al quebrantamiento de los principios de igualdad ante las cargas públicas y de confianza legítima como resultado de la operación administrativa (la "Operación Administrativa") que consistió en: (i) la actuación administrativa que culminó con la ejecutoria de la Resolución CREG 016 de 2016, confirmada por la Resolución CREG 131 de 2016, el 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual la CREG aprueba el costo base de comercialización, el riesgo de cartera para usuarios tradicionales y para usuarios en áreas especiales del mercado de comercialización atendido por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. la cual, a pesar de haber sido proferida dentro de las facultades legales de la CREG, en especial atendiendo a lo consagrado en los Decretos 387 de 2007, 388 de 2007 y el Decreto 1937 de 2013, lesionan a EBSA al dejar de reconocer las inversiones, costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica en que debe incurrir EBSA en

el Cargo de Comercialización hasta entonces aprobado para EBSA; y (ii) Simultáneamente, haberse abstenido de adoptar oportunamente (es decir, antes de que el Cargo de Comercialización fuera modificado en virtud de las Resoluciones arriba mencionadas), las medidas necesarias para incluir tales reconocimientos en el Cargo de Distribución aplicable a EBSA. Como resultado de la mencionada operación administrativa de la CREG, EBSA ha dejado de recibir tales reconocimientos, a los que tiene derecho en virtud del principio de suficiencia financiera previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994, desde diciembre de 2016 y hasta la fecha en que se le reconozca efectivamente a EBSA el costo por reducción de pérdidas” cuya cuantía está estimada en $23.112’612.284 Alegatos ante la primera instancia: El apoderado del extremo activo de la litis reiteró lo expresado en la demanda y agregó que (cita textual) “dentro de los alcances de las Resoluciones 016 y 131 de 2016, se omitió reconocer de manera paralela por menos sucesiva, en el Cargo de Distribución como lo señala en el artículo 1 del Decreto 1937 de 2013, el cual indica que en la aplicación de los Planes de Reducción de Pérdidas entrarían en aplicación una vez entrara en vigencia los cargos de distribución aprobados mediante la metodología de remuneración de la actividad de distribución que remplace la establecida en la Resolución CREG 097 de 2008”.(sic) Indicó que el dictamen pericial fue muy claro en señalar el costo de las pérdidas que había tenido EBSA por no habérsele reconocido dicho valor en las fórmulas tarifarias, y

que la empresa “no podía ni debía solicitar la modificación de la Resolución CREG 097 7 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 de 2008, no solo porque con ella no se daba aplicación al Decreto 387 de 2007, pues no lo mencionada (sic) y el Decreto 1937 de 2013, indicó que se haría después de dicha Resolución, sino porque hacerlo implicaría un doble reconocimiento del Costo de pérdidas”; agregando que la CREG tenía pleno conocimiento de que la información de las pérdidas de EBSA estaba siendo reportada en el SUI, por lo que al no reconocérselas en la Resolución 016 de 2016, vulneró la confianza legítima del demandante. 1.2. DEMANDADO, CONTESTACIÓN, EXCEPCIONES Y ALEGATOS ANTE LA PRIMERA INSTANCIA Demandado: El medio de control se instauró contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, representado judicialmente. Contestación El apoderado de la Nación señaló que las pérdidas de energía reales corresponden a las que se presentan en las redes de distribución, y que en caso de que sean superiores a las reconocidas, estas deben ser asumidas por las empresas y no se pueden trasladar a los usuarios del servicio, ya que para eso es que existen los planes de reducción de pérdidas no técnicas. Agregó que frente a la regulación sobre la remuneración de planes de reducción de

pérdidas derivados del Decreto 388 de 2007, la CREG ideó varias alternativas, definiendo políticas en ese sentido, aprobando los principios generales y la metodología del caso, evaluando planes de reducción y/ o mantenimiento de pérdidas de energía, realizando estudios en las redes, acompañando los modelos de estimación de costos de los planes de reducción de pérdidas, haciendo públicos los tres proyectos que había para definir la metodología respecto de los planes de reducción del costo de las pérdidas de energía, ampliando el plazo para la presentación de los planes de reducción de pérdidas no técnicas, sometiendo a consulta las propuestas, y finalmente estableciendo la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía, (todo esto mediante los actos administrativos que relacionó en su contestación). 8 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 Destacó que, EBSA a partir de la expedición de las Resoluciones CREG 037 y 038 de 2007, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, contaba con 5 años para solicitar la modificación tarifaria si consideraba que las remuneraciones no estaban acordes con lo dispuesto en los mencionados decretos, aunado al hecho por el cual desde octubre de 2007 hasta octubre de 2012, la empresa tuvo conocimiento de la propuesta contenida en la Resolución CREG 044 de 2012. Manifestó que las Resoluciones CREG 016 y 131 de 2017 fueron proferidas con base

en lo dispuesto en la Resolución CREG 180 DE 2014 “Por la cual se establecen los criterios generales para determinar la remuneración de la actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios en el Sistema Interconectado Nacional”, las cuales atendieron lo dispuesto en los Decretos 387 y 388 de 2007 y en el Decreto 1937 de 2013. Expresó que la metodología para definir los costos de la actividad de distribución de energía busca preservar el interés público tanto de los agentes como de los usuarios del servicio, así como adoptar mecanismos que tiendan a estabilizar, dentro del marco de los principios contemplado en la ley de servicios públicos domiciliarios, la relación entre la administración y los administrados.

Agregó que: i) los estudios que realizó la CREG sobre los gastos eficientes por concepto de administración, operación, mantenimiento de la prestación del servicio, se hizo mediante las Circulares CREG 034, 036, 038 y 063 de 2014, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11 de Decreto 2696 de 2004, ii) que los lineamientos para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica para el periodo del 2015-2019, se hicieron dentro de la Resolución CREG 079 de 2014, publicado el 12 de junio de 2014; iii) que la comisión expidió comentario de la Resolución CREG 179 de 2014, en la que propuso la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía, publicándolo en tres ocasiones; iv) que con el Decreto 2492 de 2014 se establecieron los lineamientos de

política pública en materia de implementación de mecanismos de respuestas de la demanda; y v) que mediante las Circulares CREG 053 y 064 de 2015 se publicaron los estudios realizados por la Comisión sobre calidad del servicio, que en la circular CREG 052 de 2015 se hizo lo propio pero sobre AOM, y en la Circular CREG 059 de 2015 se 9 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 hizo lo mismo sobre la presentación de planes de inversión. Como excepción previa propuso la caducidad de la acción. Alegatos ante la primera instancia: La apoderada reiteró los argumentos de la contestación y agregó que el dictamen pericial debía ser desechado por la falta de credibilidad del perito toda vez que él había trabajado para la CREG, participando incluso en la expedición de la Resolución 38 de 2007 por medio de la cual se aprobaron los cargos de distribución y comercialización de EBSA, aunque él lo niegue. Precisó que el peritos y los testigos omitieron reconocer que la separación de costos que aprobó la CREG en la Resolución 038 de 2007 se hizo por solicitud de la misma EBSA, por lo que tuvieron dos oportunidades para hacer los cambios: i) para solicitar la reasignación de costos de pérdidas y reportar la información en debida forma dado que, una vez en vigencia de los Decretos 387 y 388 de 2007, EBSA podía reportar los costos de AOM pero no lo hizo; o ii) por vía gubernativa, agotando los recursos de ley,

pero que la empresa tampoco hizo la corrección de la información de distribución de pérdidas de AOM, anotando que el Estado no puede responder ante la negligencia, omisión, desidia, o falta de cumplimiento de los administrados para reclamar unos perjuicios por una conducta o acción que está bajo su responsabilidad. 1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de julio de 2022 de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó el caso y adujo que el problema jurídico se concentraba en (cita textual): “Establecer si las entidades demandadas son administrativa y patrimonialmente responsables por el no reconocimiento de los costos de gestión y reducción de pérdidas de energía en favor de la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P. a través de la expedición de la Resolución CREG 016 del 5 de febrero de 2016 por el cual aprobó el costo de base de comercialización de usuarios atendidos por el demandante”. Luego de transcribir apartes de los actos administrativos generales y particulares de la CREG y de disertar sobre lo que significa un título de imputación de daño especial, 10 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 indicó que tanto el Decreto 387, como el Decreto 1937 de 2013, establecieron el deber de aceptar las pérdidas no técnicas dentro de la actividad de distribución, concediendo a los operadores de red la posibilidad de aportar los planes de reducción de costos por

las pérdidas de energía eléctrica, una vez se estableciera la metodología de remuneración de la actividad de distribución, y a renglón seguido manifestó que: “La Sala no encuentra que al demandante se le hubiera impuesto una carga mayor que no estuviera en la obligación de soportar pues se trata de circunstancias propias de la actividad cotidiana en la prestación del servicio público la cual como se sabe está supeditada a la reglamentación que efectué la CREG quien a su vez debe dar cabal cumplimiento de la regulación del Ministerio de Minas y Energía. En dicha medida, dentro de los alcances del Decreto 1937 de 2013 se establece que los planes de reducción de pérdidas en los que se reconocen las erogaciones previstas en los literales c), d) y e) del artículo 3 del Decreto 387 de 2007, entre los que está incluido (sic) las pérdidas no técnicas, entrarían en aplicación una vez entre en vigencia la actividad de distribución con la cual remplace la establecida en la Resolución 097 de 2008, la cual habría cumplido la CREG con la expedición de la Resolución CREG 150 de 2018, con el cual se estableció de manera definitiva la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía. Para el caso en particular de EBSA, la CREG teniendo ya una metodología de distribución expidió la Resolución 177 del 5 de diciembre de 2019 con la cual se aprobó las variables necesarias para calcular los ingresos y gastos en la actividad de distribución atendido por EBSA, sobe la cual se resolvió recurso de reposición haciendo una modificación de

sus alcances por medio de la Resolución CREG 199 de 12 de junio de 2020. En conclusión, encuentra que el posible daño causado al demandante con ocasión a las erogaciones que tuvieron que ser asumidas por concepto de pérdidas no técnicas durante el periodo en que se presentó una transición normativa con el cual se ordenó la regulación de una nueva metodología de la actividad de distribución para su reconocimiento, son entendidos como pérdidas de las que EBSA S.A como empresa prestadora de servicio podría soportar dada la naturaleza del tipo de servicio que presta y la supeditación a la que está sometido al tratarse de una actividad reglada por las entidades a cargo, esto es, la CREG y el Ministerio de Minas y Energía, por lo que no queda en evidencia que se 11 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 hubiera impuesto una carga desproporcional que desconozca la igualdad frente a la actividad de la administración, por lo que al no cumplir con el primer presupuesto para atribuir la responsabilidad del Estado no está llamada a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Resaltado del Ministerio Público). En virtud de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los accionantes por el 3% del valor de las pretensiones es decir, al pago de $16.517.768 millones de pesos. 1.4. APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Dentro de los términos de ley se interpuso el recurso el cual se dijo que EBSA no

podía, ni debía soportar los efectos del cambio regulatorio realizado por la CREG, en virtud de los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera los cuales fueron la base del Decreto 387 de 2007 y del Decreto 1937 de 2013, agregando que sus pérdidas ascendían $27.103.755.466 millones de pesos y que eso no se podía considerar como algo propio del giro normal o de la cotidianidad de las actividades de la demandante, porque el Estado debe responderle a las empresas de servicios públicos domiciliarios, por las pérdidas que puedan tener, ya que esa es su responsabilidad como ente regulador, máxime cuando las leyes de servicios públicos domiciliarios contemplaban el respeto por la eficiencia económica y la suficiencia financiera, principios que el tribunal de origen no había querido tener en cuenta. Agregó que los Decretos 387 de 2007 y 1937 de 2013 (cita textual) “jamás eliminaron el reconocimiento de los costos eficientes a los OR y menos aún trasladaron dichos costos al Demandante, como erróneamente concluyó el Tribunal; lo que sí hicieron fue reafirmar que los OR tienen el derecho a que los costos eficientes puedan ser recuperados mediante la fijación de los cargos, sin olvidar que EBSA tenía la doble condición de comercializador y de distribuidor” y que las omisiones del ente regulador no son una carga que el particular tenga que soportar, sobre todo cuando dichas omisiones privaron a la demandante de obtener la recuperación de un costo que la ley ordena reconocer. A lo largo de su escrito insistió en que: “Los Decretos 387 de 2007 y 1937 de 2013

establecieron que la nueva metodología debía coincidir con el inicio de la 12 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 implementación de los Planes de Reducción de Pérdidas No Técnicas ordenados por el Decreto 387 de 2007” pero que “la CREG, contrario a esa obligación, no hizo coincidir los dos cambios, ni creó un periodo de transición”, e indicó que no fue sino hasta el Decreto 1937 de 2013 que se estableció realmente la forma en que la CREG daría aplicación a lo establecido en el Decreto 387 de 2007, puntualmente en su artículo 3º, en el que se le ordenó a la CREG definir la metodología de cálculo para determinar y asignar estas pérdidas, señalando que dicha distribución se mantendría siempre que las pérdidas del mercado no presentaran incrementos con respecto a las definidas por la CREG, mediante una senda que tendría en cuenta lo establecido en los literales c) y e) de ese artículo, y que en el caso de que las pérdidas presentaran un incremento con relación a dicha senda, el operador sería el responsable del diferencial, que le sería asignado según el procedimiento que definiera la CREG, sin afectar el balance de las transacciones del mercado mayorista y sin afectar al usuario final, a quien solo se le trasladaría el nivel de pérdidas de eficiencia reconocido por el regulador. Igualmente citó el artículo 1º del Decreto 1937 de 2013, que al tenor literal señala: “Artículo 1°. Aplicación de los Planes de Reducción de Pérdidas. Los planes de

reducción de pérdidas ordenados por los literales c), d) y e) del artículo 3° del Decreto 387 de 2007 entrarán en aplicación una vez entren en vigencia los cargos de distribución aprobados mediante la metodología de remuneración de la actividad de distribución que reemplace la establecida en la Resolución CREG 097 de 2008. La CREG establecerá las acciones requeridas para que los Operadores de Red presenten sus Planes de Reducción de Pérdidas, conforme a la metodología de remuneración de la actividad de distribución.” (Negrillas del apelante). Manifestó que (cita textual): “EBSA no reprocha a la CREG haber excluido el reconocimiento del Costo de reducción de pérdidas del Cargo de Comercialización como tal, mediante las Resoluciones 016 y 131 de 2016 para el caso de EBSA, pues ello en últimas se hizo en cumplimiento del Decreto 1937 de 2013, sino que el reproche es que dicho actuar no coincidió con el reconocimiento de dicho Costo en el Cargo de Distribución conforme lo ordenaban los Decretos, donde ello sucedió para EBSA solo hasta la Resolución 177 de 2019, confirmada por la Resolución CREG 119 del 2020, aspecto que claramente no debía soportar EBSA como erróneamente concluyó la Sentencia”, puesto que el ente regulador dejó a EBSA sin reconocimiento alguno del costo eficiente de esas pérdidas, desde diciembre de 2016 a marzo de 2019, lo que bajo ningún concepto estaban en el deber de soportar, máxime cuando el marco 13 Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa

Calle 16 No. 4-75 piso 4. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 13740 Fax. 12094 regulatorio señ