PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Aplicación del régimen salarial y prestacional de los bomberos resp

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega horas extras en la unidad bomberos de Bogotá PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Evolución jurisprudencial respecto a bomberos Ante la falta de regulación de la jornada laboral a la que están sujetas las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, se debía aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos por 44 horas semanales; de igual forma operaba el límite máximo que corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales, de donde se infiere que toda labor realizada que excediera las 44 horas semanales constituía trabajo suplementario o de horas extras que debían ser remuneradas con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 35 y siguientes de la misma norma, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENATARIO-Los bomberos tienen derecho pero no el descanso remunerado Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los dominicales y festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento

de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso es compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar, salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil. PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho en aplicación del principio de favorabilidad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Aplicación de régimen salarial y prestacional de los bomberos respecto a los demás servidores públicos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2442-2013 Oscar Javier Bernal Martínez vs. Bogotá D. C.

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 080-2014

SIAF: 2014 - 107548

Bogotá, abril 11 de 2014

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Referencia : No. 250002325000201100860 01 (2442-2013) Actor : Oscar Javier Bernal Martínez Identificación : C.C. 79’974.145 de Girardot DEMANDADO : Distrito Capital; Cuerpo Oficial de Bomberos ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ASUNTO : Tiempos complementarios y reliquidación de Prestaciones sociales Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación que presentó la parte demandada, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a pretensiones

I. Debate planteado La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante horas extras diurnas y nocturnas, compensatorios, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos por el tiempo laborado como Bombera de Bogotá, desde el 3 de diciembre de 2007, con el fin de obtener la reliquidación de sus primas de servicios, navidad y vacaciones conforme al impacto de esos factores en éstas; propuesta no aceptada en forma alguna por la institución demandada, que afirma la improcedencia de tales reconocimientos en razón a que la ley y la jurisprudencia han previsto y aceptado que la función de los bomberos tiene una naturaleza continua e ininterrumpida, amén que la propia ley establece la jornada máxima legal de esos servidores desde 1951. 1.- Pretensiones La demandante solicitó la declaración de nulidad del Oficio No. 2010EE6697 del 14-12-2010, suscrito por el Director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y la Resolución No. 013 del 14-01-2011,

que confirmó el anterior oficio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2442-2013 Oscar Javier Bernal Martínez vs. Bogotá D. C.

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Como restablecimiento del derecho solicitó que se le ordenara a Bogotá D.C.- Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá; pagar lo correspondiente al tiempo laborado a partir del 3 de diciembre de 2007, las horas extras, los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos y, con fundamento en ello que la demandada reliquide la prima de antigüedad y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante desde el 3 de diciembre de 2007, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma. Pidió el reconocimiento de intereses moratorios desde cuando se dejaron de pagar las sumas adeudadas, por cuanto es la forma de resarcir los perjuicios causados por dicha omisión. Solicitó se condenara a la demandada a cumplir la sentencia conforme al artículo 176 del C.C.A. y en caso de incurrirse en mora se le diera aplicación al artículo 177 del mismo estatuto; adicionalmente que la condena contuviera la indexación de los valores líquidos reconocidos. 2.- Hechos El demandante ingresó al Distrito el 26 de julio de 2000, a la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos, en condición de provisional en el cargo de bombero, código 475, grado 15, con una

asignación básica de $ 1’200.488. Cumple sus funciones por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado; por lo que habitualmente labora en dominicales y festivos, según el turno que le correspondiere. La entidad empleadora no le concedió los días de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado, conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; tampoco las horas extras, compensatorios, dominicales, festivos y, como consecuencia de esto tampoco se reliquidaron los factores salariales y prestacionales, salvo los pagos parciales realizados. El 3 de diciembre de 2010 se radicó petición de reconocimiento y reliquidación de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos días compensatorios y reliquidación de factores salariales debidamente indexados. Mediante Oficio 2010EE6697 se dio respuesta negativa a la petición formulada, en consideración: “…En consecuencia, atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales vigentes y la especialidad e importancia de la labor desempeñada, no es viable atender sus peticiones favorablemente pues, hecha la liquidación por esta entidad y recalculada la nómina no se encuentra un resultado a favor de su poderdante”. Se interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior del 14 de diciembre de 2010, el cual se resolvió mediante la Resolución 013 del 14-012011 la decisión anterior en el sentido de confirmarla en todas sus partes y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público

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Página : 4 declarar agotada la vía gubernativa. Se notificó personalmente tal determinación el 16 de febrero de 2011.

El 15 de junio se pidió adelantar el trámite de la conciliación administrativa extraprocesal, dándose la audiencia de conciliación el 23 de agosto sin que hubiera acuerdo de las partes. 3.- Normas violadas y concepto de violación Los actos demandados violaron la C.P. en su preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53 y 58 de la C.P.; los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia (1/19; aprobado por la ley 129 de 1931, jornada laboral diaria y semanal), (14/21; aprobado por la ley 129 de 1931, descanso semanal), (30/30; aprobado por la ley 23 de 1967) y, (106/57; aprobado por la ley 23 de 1967, descanso semanal); los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, entre otros. Las autoridades competentes que expidieron los actos acusados, violaron la C.P. y las normas citadas, basándose en las siguientes justificaciones: -La función cumplida por el bombero es idéntica a la cumplida por la entidad, Cuerpo de Bomberos, en cuanto se caracteriza por su permanencia y, por

tanto ni una ni otra pueden suspenderse. -Es lo mismo la jornada de trabajo que el horario de trabajo (concepto de permanencia de la institución y la función pero no del servidor público). Luego de explicar detalladamente sus criterios, explicó, también en detalle sus inconformidades con los dos actos demandados; destacando en el primero de estos (Oficio del 14-12-2010), los siguientes temas: Las funciones del cargo de bombero; jornada de trabajo del cargo de bombero; los recargos y el descanso compensatorio del cargo de bombero y; la reliquidación de factores salariales, prestacionales e indexación. Respecto a la decisión del 14-01-2011, recalcó que fue soportada en interpretaciones erróneas y en muchos casos, hasta arbitrarias y contrarias a la normatividad vigente y a los derechos fundamentales; inconformidades que concretó en dos aspectos, específicamente sobre apartes de esa decisión definitiva; el primero de éstos, a saber: El Director de la Unidad Especial fundó sus planteamientos en dos afirmaciones: Primera: la afirmación por la cual de aceptarse las pretensiones del peticionario, se generaría un perjuicio económico y prestacional en contra del bombero.

Segunda: que en ejercicio con el principio de favorabilidad la entidad ajustó el pago de recargos diurnos y nocturnos a lo que venía haciendo hasta esa fecha. Esas explicaciones fueron absolutamente inverosímiles, en cuanto a las razones para desconocer el tiempo suplementario dejado de pagar, lo que fue violatorio de principios superiores y legales y; el Segundo aspecto, relativo a lo dicho en el segundo párrafo de las consideraciones de la

Resolución 013 demandada, cuando dijo “…la UAECOB, conforme con lo dispuesto en los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974, ha Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2442-2013 Oscar Javier Bernal Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 5 entendido que el personal operativo de la UAECOB, tiene establecido un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso”, afirmación esa que tuvo dos inconsistencias: primera: confunde jornada laboral con horario de trabajo, cuando la jornada de trabajo está conformada por el número de horas que debe laborar el servidor público durante un período determinado

(semana), en cambio el horario de trabajo, lo constituye la forma en que se distribuyen las horas de trabajo en los días disponibles; así la jornada de trabajo poder ser de 44 horas semanales y el horario de trabajo se refiere a las labores realizadas entre 6 a.m. a las 6 p.m. u 8 a.m. a las 8.a.m., por ejemplo. La segunda inconsistencia refirió al haber recurrido a la jurisprudencia desde 1960 al 2008 y relativa al tema anterior, porque desconoció los principios constitucionales citados como infringidos y el Decreto 1042 de 1978, además de la jurisprudencia dictada en los fallos del C. de E. del 28 de enero y el 18 de marzo de 2010, demandada la Alcaldía de Pereira. Puntualizó que en tales decisiones quedó claro que la jornada de

los bomberos era de 44 horas semanales, como lo ordenó el Decreto 1042 de 1978, por lo que cualquiera otra determinación es violatoria de los derechos denunciado en la demanda. La tercera inconsistencia la encontró en el párrafo tercero de las consideraciones de la Resolución 013 del 14-0111, en donde se reiteró que se venían pagando recargos diurnos y nocturnos para obrar de la forma más favorable, conforme a la jurisprudencia del C. de E., lo cual constituye una confesión de no pagarle al demandante lo debido conforme a la ley, lo cual si causa un perjuicio y al contrario pagarlos beneficiaría al actor. La cuarta inconsistencia, dijo el demandante, se encontraba entre los párrafos 4 al 13 de las consideraciones de la resolución mencionada atrás, en los apartes relativos a las precisiones sobre las nuevas jurisprudencias sobre el tema y las incidencias de esas decisiones con la situación laboral y prestacional de los bomberos, lo cual no obedecía a una interpretación objetiva de la normatividad vigente, efecto para el cual mencionó las diferencias de interpretación y aplicación de dichas normas; no es cierto que a partir de 2008, por vía jurisprudencial, los bomberos hubieren quedado sujetos a una jornada especial, cual era la regulada por el ente empleador, debido a que la fijación de la jornada máxima es de índole legal, como ya estaba definido, incluso jurisprudencialmente por el C. de E. en decisión del 4 de mayo de 1990, M.P. Dr. Álvaro Lecompte Luna (radicado 4420), en donde se expresó la competencia del gobierno nacional

para determinar la jornada de trabajo; además hay discrepancia en cuanto en la sentencia del 28 de enero de 2010, radicado 66001-23-31-000-200300042 01 se dijo que los bomberos no estaban sujetos a una jornada ordinaria laboral sino a una jornada especial, que era la regulada por el ente empleador, que si no se hubiere contado con dicha regulación se entendía que la jornada laboral aplicable correspondía a la de 44 horas semanales, tal como lo fijaba el Decreto 1042 de 1978, situación igual a la de los bomberos de Bogotá D.C. Interpretó el accionante que la deducción del Director de la UAECOBB hecha en el párrafo 6 de la misma resolución, no puede admitirse, pues no es dable asimilar la jornada laboral de los bomberos a una jornada de 44 horas semanales en la que pacta el pago de un salario ordinario y sin recargos, pues así se entendería que es una jornada de actividades discontinuas o intermitentes o de simple vigilancia, que no son las características del trabajo de los bomberos. Explicó otra discrepancia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2442-2013 Oscar Javier Bernal Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 6 encontrada en el párrafo 10 de la misma resolución, en lo relativo al descanso remunerado por jornadas de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso; pues es una interpretación equivocada de las normas vigentes, en cuanto identifica la función de la entidad con la función del bombero, a quien

se le somete a una jornada laboral y a un horario de trabajo para que cumpla sus funciones, por lo que no puede entenderse que las 24 horas de descanso sean remuneradas, pues no lo son y por tanto no pueden constituir un descuento, máxime si se da cumplimiento a la jornada laboral. Finalmente, dijo encontrar una discrepancia más con la posición del Director de la Unidad Administrativa Especial, en cuanto dijo en el párrafo 13 de la citada resolución, que los horarios de 24 horas de trabajo por 24 de descanso no daban lugar al reconocimiento de descanso remuneratorio, lo que no es correcto, como lo ha señalado el C. de E. respecto a los bomberos de Pereira, a quienes reconoció por su trabajo habitual en dominicales y festivos, el doble de un día ordinario más el disfrute del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tuvieran derecho por laborar el mes completo. En el acápite de “La regulación de la jornada laboral al cuerpo de bomberos”, explicó que no era cierto que ésta se hubiere reglamentado por el Decreto 388 de 1951, por cuanto esa tarea es de orden estatutario, esto es, de la ley; además que el citado Decreto no estableció una jornada especial de trabajo; fuera de lo anterior la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, que estableció sin soporte legal alguno, la jornada laboral de 66 horas semanales, es contraria a lo establecido por el Decreto 1042 de 1978; por lo que en el caso de los bomberos de Bogotá, no se ha regulado la jornada laboral y por ende debe entenderse que rige el recién citado Decreto 1042.

En los acápites relativos a los descansos compensatorios, explicó que no tenía razón la Resolución 013 demandada, en cuanto no inciden en la liquidación de cesantías, pensión y demás prestaciones sociales, así como en el beneficio mismo del descanso mismo, pues justamente el no reconocimiento del tiempo suplementario laborado debe tenerse en cuenta para la liquidación de tales derechos, lo cual repercute en el ingreso base de liquidación de pensión y cesantías. En el acápite conclusivo de sus razonamientos, dijo que si existe saldo a favor del actor, y es el constituido por la diferencia entre el tiempo suplementario laborado y el salario pagado sin tener en cuenta dicho tiempo adicional.

4. Contestación de la demanda El cuerpo de Bomberos de Bogotá contestó la demanda de folios 66 a 204; tarea que asumió en forma amplia y detallada, iniciando con un pronunciamiento preliminar sobre las pretensiones, en donde afirmó que la entidad reconoce los recargos diurnos y nocturnos, además de los festivos, en acatamiento a legislación especial reguladora del tema, como son: el Decreto 388 de 1951, que establece que el personal operativo tiene un horario de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y; el Decreto 991 de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público

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Página : 7 1974, que determina que el personal de bomberos no está sujeto a horarios

como los demás empleados distritales y; el Acuerdo 03 de 1999; normas que son más favorables a los bomberos, pues se les reconocen los recargos mencionados que se traducen en entradas superiores a las que recibirían si se les liquidaran sus derechos con el Decreto 1042 de 1978, por cuanto éste establece un tope de reconocimiento de 50 horas mensuales. Luego se refirió a cada uno de los hechos, donde explicó generosamente todos los aspectos de la jornada laboral y los horarios de trabajo. Insistió, con citas de jurisprudencia del C. de E. que la función es permanente, continua y esencial, por lo que las unidades operativas no tienen una jornada ordinaria de trabajo sino que es especial, debido a su naturaleza, de ahí que su reglamentación fue dejada al ente empleador; razón por la cual, en Bogotá se aplican el Decreto 388 de 1951, el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 y, que además la entidad territorial cuenta con ordenamientos locales que prohíben de reconocer más de 50 horas extras. En lo esencial, las anteriores explican la posición de la demandada, que aún más, puede resumirse en que el Cuerpo de Bomberos de Bogotá sí cuenta con reglamentación del tiempo suplementario y por tanto no hay necesidad de recurrir al ordenamiento ordinario.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “A”, mediante la providencia objeto de alzada, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; como consecuencia de ello, ordenó a Bogotá

D. C.-Secretaría de Gobierno Distrital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, liquidar las horas extras, diurnas y nocturnas, compensatorios, festivos y dominicales y recargo nocturno laboradas desde el 9 de octubre de 2006, tomando como base para liquidar una jornada mensual de 220 horas mensuales. Ordenó también la reliquidación de las primas de riesgo, vacaciones y de navidad, bonificaciones, causadas a partir del 3 de diciembre de 2007 e, igualmente respecto a las cesantías y sus intereses (fls. 285-306).

Para decidir, el Tribunal luego de referirse a la demanda y su contestación y a los alegatos de conclusión, procedió a expresar las consideraciones de la Sala, donde limitó las posiciones de los litigantes y el objeto a decidir, para pasar a manifestar la solución al caso, precisando en primer lugar que a folio aparece documento en el que consta que el actor se encuentra vinculado al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en provisionalidad, y que existe acuerdo entre las partes frente a los siguientes aspectos a) Los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos trabajan turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. b) El demandado viene reconociendo, liquidando y pagando el tiempo que excede de 8 horas diarias y 48 horas semanales, con trabajo suplementario al que se le reconoce un recargo del 35%. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2442-2013

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Página : 8 c) El trabajo de los bomberos es habitual los domingos y festivos, según el turno y, se reconocen recargos diurnos y nocturnos, pero no compensatorios. d) El trabajo suplementario prestado se liquida sobre una jornada mensual de 240 horas.

Entró a precisar el tema de la jornada laboral de los bomberos de Bogotá; para esto afirmó que el quid del asunto, es la jornada máxima legal de esos servidores y la forma de liquidar y pagar el trabajo suplementario. Encontró la Sala que los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá son empleados públicos, vinculados mediante relaciones legales y reglamentarias, que por tanto reguladoras de esos vínculos son las expedidas de manera especial por razón de la actividad o, en su defecto las normas aplicables a los demás empleados públicos del Distrito Capital. La ley 322 de 1996 calificó como servicio público esencial, la prevención y control de incendios y demás calamidades a cargos de las instituciones de bomberos, por lo cual el Estado debe garantizar la prestación de tales servicios y, establecer reglas salariales y prestacionales especiales para dichos funcionarios, así como fijar la jornada laboral que permita el cumplimiento eficiente del servicio esencial, sin desconocer los derechos de los trabajadores. Por lo anterior, no hay discusión sobre los turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, de 8 a.m. a 8 a.m. del día siguiente y así sucesivamente, porque son pertinentes para la prestación efectiva del servicio; entonces, el

desacuerdo radica en la forma de pago y liquidación del tiempo que excede la jornada máxima legal. La discusión de centra en que la parte actora sostiene que la jornada máxima legal de los bomberos es la prevista por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 debido a la inexistencia de norma especial reguladora del tema, pues dicha disposición regula el asunto para los demás empleados públicos distritales; por su parte la institución demanda, sostiene que se deben aplicar los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, que son normas especiales que regulan la jornada laboral de los bomberos, en razón a su especial función. El Concejo Distrital, mediante el Decreto 388 citado, fijó la jornada especial paras los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en razón a la naturaleza de sus servicios (artículos 85, 102 y, 134); de los textos de estas disposiciones y del contenido del Decreto “por el cual se estableció el reglamento del cuerpo de bomberos”, se desprende que hubo fijación de un horario especial de turnos de 24 horas para radio operadores, oficiales y suboficiales, es decir, para unos cargos específicos dentro de los cuales no está el desempeñado por el actor, quien ocupa el empleo de Bombero Código 475, grado 15; precisó también, que en el Distrito Capital, el bombero, el cabo de bombero, el sargento de bombero y el teniente de bombero no se encuentran referenciados en la jornada citada. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público

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Transcribió el artículo 131 del Decreto 991 de 1974 (Distrital), de donde dedujo que ese ordenamiento no fijó una jornada especial a los bomberos, sino que fijó la jornada para los empleados del Distrito de máximo 48 horas semanales de la cual exceptúa a los bomberos; por esto, entendió la Sala que no existe un régimen legal regulador del personal de bomberos de Bogotá, ni norma que señale la jornada máxima legal de estos servidores; lo cual constituye un vacío que debe llenarse con la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, dando aplicación al Decreto 1042 de 1978, artículo 33 (transcribió), que fija una jornada de 44 horas semanales, por lo que el trabajo suplementario será el que exceda ese tope y deberá remunerarse con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Luego de estos razonamientos, estableció que el actor ha laborado desde el 26 de julio de 2000 más de las 44 horas semanales, lo que contrastado con el máximo de horas mensuales, esto es, 220 horas, permite determinar las diferencias adeudadas. Esas 220 horas las dedujo de dar por hecho que la jornada de los bomberos de Bogotá es de 44 horas semanales, lo que traduce que deben laborar 7.33 horas diarias, las que multiplicadas por 30 días dan esos 220 días. Explicó lo que constituyó la condena en materia de trabajo suplementario (lo

que excediere de 220 horas mensuales) que deberá pagarse como horas extras; igualmente se refirió a los recargos nocturnos, de los cuales dijo que no debían pagarse con recargos sino como horas extras; también se refirió a los compensatorios, dominicales y festivos, de los primeros dijo que no había lugar a condena y de los segundo que se justificaba la condena entre la diferencia de 220 horas a 240 horas mensuales laboradas. Como resultado de los incrementos anteriores, estimó que el actor tiene derecho a que se le reliquiden sus prestaciones sociales. Hubo salvamento de voto, fundado en que por ser un empleado público el actor, no estaba sujeto a la jornada laboral ordinaria del universo de empleados públicos sino a una jornada especial, de ahí que el Decreto 1042 pluricitado no fuere aplicable al caso, como si lo es el Decreto 388 de 1974.

6. El recurso de apelación La apoderada de la demandada interpuso recurso de apelación (folios 340 a 347), en el que extensamente trata temas con tenaces esfuerzos doctrinarios y normativos, así, explica que la forma de liquidar el tiempo suplementario con el método de los recargos es beneficiosos para el actor, pues si se diera aplicación al Decreto 1042, también debería hacerse aplicación del artículo 13 del Decreto ley 10 de 1989 que no permite el pago de más de 50 horas extras mensuales; aclara además que el fallo no tuvo en cuenta los descuentos que deben hacerse, lo cual constituye una decisión desequilibrada y perjudicial hacia el Estado; luego de lo anterior, explica la

situación actual del Cuerpo Oficial de Bomberos, en donde fustiga la decisión de instancia, calificándola como zendo error, por dar aplicación al Decreto 1042, cuando existe norma especial, como el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, que regulan, per se, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº080/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2442-2013 Oscar Javier Bernal Martínez vs. Bogotá D. C.

Página : 10 prestación del servicio bomberil en forma permanente. Sostuvo que el Tribunal se equivoca en la aplicación normativa y que la decisión fue incongruente. Insiste en que la UAECOBB no aplica la jornada ordinaria establecida en el decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales, por cuanto tiene una jornada especial-sistema de turnos 24x24 que es la establecida en el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991de 1974, que constituyen normas especiales. Agregó que el fallo de primera instancia incurrió en un grave error conceptual al aplicar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, cuando dicha disposición se refiere al personal de oficina y a otra clase de empleados, pero no a quienes prestan una función esencial para el Estado, como la atención de emergencias y calamidades, no se les pueden aplicar esas normas ordinarias y por ese conducto la jornada de ese tipo de personal, o sea 44 horas semanales.

Agregó que la situación de los bomberos fue aclarada por la sentencia del C. de E. (1022-06) en la que fundamentó la demandante sus pretensiones, esto es, la relativa a los bomberos de Pereira, en cuanto señaló que la labor de los bomberos no está sujeta a jornada laboral ordinaria, sino a una especial que es regulada por el empleador. Señaló tres condiciones que justifican un trato diferente, como son: un aporte a seguridad social con un incremento del 6.96%; aceptación constitucional que dicha labor es una función esencial del Estado regulada mediante la ley 322 de 1996 y; que el fin de la labor debe ser posible para garantizar la vida y los bienes de los ciudadanos. En el capítulo sobre la “Jornada máxima de trabajo y horario de trabajo aplicable al personal de bomberos. Cambio jurisprudencial respecto al primer concepto”; se refiere al error de interpretación de la decisión de instancia, en cuanto dio aplicación a la sentencia del 2 de abril de 2009, que trata del caso de los bomberos de Pereira que no es el mismo caso de los bomberos de Bogotá y por tanto no es aplicable, por estas razones: 1.- la función bomberil es continua, ininterrumpida y permanente (ley 322 de 1996), conforme lo señala la sentencia del C.