PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Aplicación del test o juicio de igualdad

NULIDAD-Contra resolución que no fija intereses contra el Estado en recobros por salud MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-Deber de establecer medidas ágiles para el recobro de las E. P. S. ante el FOSYGA y los entes territoriales MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-Deber de ejercer con eficiencia el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro INTERESES MORATORIOS-Por incumplimiento en la cancelación de las sumas recobradas por las entidades promotoras de salud SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Los recobros no constituyen actos o negocios comerciales Para el caso de los recobros al Sistema de Seguridad Social en Salud, no nos encontramos ante el concepto de «obligaciones mercantiles» pues no provienen de «actos o negocios comerciales», pues la normatividad relativa a esta materia se enmarca dentro de la normatividad legal y reglamentaria que regula el servicio público de la salud. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Su regulación corresponde a una actuación administrativa/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDInaplicabilidad del artículo 65 de la Ley 45 de 1990 sobre recobros SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación para el reconocimiento y pago de recobros La norma resulta aplicable a los diferentes procedimientos y trámites administrativos para el reconocimiento y pago de recobros en virtud de lo expuesto en el artículo 13 del citado decreto (modificado por el artículo 111 del Decreto 019 de 2012), que regula el término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del FOSYGA,

dentro de los cuales se encuentran los recobros, frente a los cuales se pronuncia expresamente. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Jurisprudencia sobre el reconocimiento y pago de recobros La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre análisis de normas de la Resolución No. 002933 de 15 de agosto de 2006, por la cual se reglamenta el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, ha indicado que el artículo 4° del Decreto Ley 1281 de 2002, constituye un instrumento de protección que otorga el ordenamiento jurídico a las entidades promotoras de salud por el detrimento patrimonial que les produce la morosidad en el pago del recobro por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía. Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Restitución a las E.P.S. de lo pagado en exceso del POS RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Pago de intereses moratorios sobre la suma en recobro equivalentes al interés de usura PRINCIPIO DE IGUALDAD-Adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación y los ordenamientos que se hacen exigibles PRINCIPIO DE IGUALDAD-Aplicación del test o juicio de igualdad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Improcedencia frente a situaciones particulares o diferentes Considera esta Delegada que no es posible analizar la violación del derecho a la igualdad

en el presente caso puesto que los particulares y el Estado, en el presente caso, se encuentran en una situación jurídica diferente. El término «particulares» que emplea el demandante puede resultar demasiado general para efectos de establecer el criterio de comparación, puesto que pueden ser particulares con la condición de personas naturales o jurídicas; o con la condición de comerciantes o no. Adicionalmente, cabe resaltar, como líneas atrás se hizo, el Estado y los particulares se encuentran en una condición jurídica distinta puesto que para el caso de los recobros nos encontramos dentro de la normatividad legal y reglamentaria que regula el servicio público de la salud, mientras que los particulares no están sujetos a este régimen (como se señaló, el demandante no especifica tal situación). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños antijurídicos RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Deber de pagar intereses moratorios por el incumplimiento de sus obligaciones RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Deber de asumir la carga de pérdida originada en la conducta morosa de la entidad pública Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 18 de marzo de 2014 Concepto No. 28

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente No 110010324000 2011

00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero

Demandado: Ministerio de la Protección Social Acción: Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir concepto de fondo en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Jairo José Arenas Romero, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 4° de la Resolución 1275 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por considerar transgredidos los artículos 2, 13, 48, 49, 58, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; 65 de la Ley 45 de 1990, 13 de la Ley 1122 de 2007; y 1 y 4 del Decreto 1281 de 2002, conforme a los siguientes argumentos: 1.1.- […] III. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN […] A. EL ESTADO NO PUEDE EXONERARSE A SÍ MISMO DE SU RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL […] En este orden de ideas, la resolución que se demanda parcialmente, al exigir la renuncia de los intereses causados y de los demás gastos, cualquiera que sea su denominación como condición para pagar el 30% del valor que se recobra, está consagrando la exoneración al Estado de su responsabilidad patrimonial en materia de recobros de servicios de salud, creado además una discriminación frente a los particulares, en tanto que éstos obviamente si deben responder por los

perjuicios que se llegaren a derivar de su eventual incumplimiento. […] En efecto, en caso de existir intereses a favor de las EPS que recobran, éstos serían causados únicamente por el incumplimiento de la obligación de pago oportuno del FOSYGA, luego, existe un daño sufrido por la empresa acreedora, daño que por mandato del Artículo 90 constitucional el Estado está obligado a resarcir para 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno garantizar el equilibrio de cargas y salvaguardar el patrimonio de entidades particulares que contratan de buena fe; por lo tanto resulta claramente inconstitucional otorgar preferencias a la Administración Pública, en pro del deterioro del poder adquisitivo del dinero debido a los particulares […] El Artículo 90 constitucional obliga al Estado a responder a los particulares por el detrimento patrimonial que por causa de sus actos u omisiones haya ocasionado, luego, no es legal que el mismo Estado consagre una excepción a esa regla, menos cuando lo hace mediante una norma de rango inferior en una materia tan sensible como el régimen de seguridad social en salud […] 1.2.- […] Ahora bien, la resolución atenta igualmente contra los artículos 2, 13, 58

y 83 de la Constitución que, por un lado, le imponen a las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y bienes (art. 2°) y, por el otro, la obligación de promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas (art. 13) y de garantizar la confianza, la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (arts. 58 y 83). […] Tan importante es el tema de la garantía de la integridad patrimonial en el sistema de salud, que la reglamentación específica en este campo se ha ocupado de consagrar los intereses como una forma de materializarla. Así, el Decreto 1281 de 2002, por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación, en sus artículos 1° y 4° consagra: (se cita la norma) […] Nótese que la norma referida entiende que la oportunidad en los pagos de los recursos de la salud es parte integral de la eficiencia en el manejo de los recursos y por tanto el pago de intereses moratorios a la tasa más alta es mandatario, en cuanto garantiza la integridad de dichos recursos, luego ¿porqué una Resolución expedida por el MPS habría de tener la facultad de exonerar a la Administración de su pago obligando a los particulares a renunciar a ellos? […] 1.3.- […] La obligatoriedad de los intereses moratorios no hace referencia a que el deudor deba pagarlos aún en los casos en que el acreedor no los cobre. Esta

obligatoriedad hace referencia que el deudor debe pagarlos aún en los casos en que no se hayan pactado […] Recordemos el contenido del artículo 65 de la Ley 45 de 1990 (se cita la norma) […] Pues bien, en materia de recobros como en cualquier otra obligación dineraria, el incumplimiento en la oportunidad del pago de la obligación sólo puede conllevar al pago de intereses moratorios, los cuales resarcen el daño causado a la entidad recobrante sin necesidad de sumas adicionales. Entonces, si los intereses no son exigibles porque la entidad se ha visto obligada a renunciar a ellos, resultaría injusto que el FOSYGA no remunere a la entidad por el uso del dinero […] 1.4.- […] 2. EL APARTE DEMANDADO ATENTA CONTRA LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO […] Adicional a lo anteriormente expuesto, se entiende vulnerado el artículo 13 de la Constitución Política, en la medida en que no existe razón alguna que sustente un trato desigual respecto al reconocimiento de los intereses por parte del Estado y de los particulares, en la medida en que independientemente de que el deudor sea una entidad pública o particular, el incumplimiento de una obligación contractual es igual, luego, la circunstancia es por lo tanto equivalente así como el daño que sufre el acreedor por causa del no Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno pago. Las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diferente de las que están a cargo de las personas privadas, y debe existir un equilibrio entre los particulares y el Estado respecto del cumplimiento de sus

obligaciones. […] El principio de igualdad impone que las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra intereses moratorios cuando los particulares no pagan a tiempo sus obligaciones, las obligaciones en mora a cargo del FOSYGA permanezcan libres de la obligación de cancelar dichos intereses, con el perjuicio que conlleva para las entidades que han debido recibir oportunamente los recursos recobrados. Es claro que durante ese tiempo, el dinero no recibido pierde poder adquisitivo y no existe razón válida para que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple. […] 1.5.- […] Por otro lado, en el aparte que se demanda se violan de manera clara los principios de eficacia y celeridad, que deben presidir la función pública. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no puede asumir las conductas que censura y castiga si provienen de ellos, por eso si exige oportunidad en el pago de las obligaciones por justicia y equidad su conducta se debe ajustar a las exigencias que formula a los particulares, más tratándose de recobros de servicios no POS, una materia tan extensamente regulada y llena de exigencias y requisitos para las EPS […] 1.6.- […] De la simple lectura de los deberes referidos (se citó el artículo 2° del Decreto 205 de 2003), podemos concluir que el MPS, al estipular normas que buscan desfigurar el carácter compensatorio de los recobros de servicios no POS, incumple flagrantemente además de los principios consagrados en la Constitución, la Ley 100 de 1993 que en su artículo 2° establece: (se cita la norma) […]

2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Salud y Protección Social En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: 2.1.- […] 3. FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA […] Respecto de la vulneración de los artículos 2, 13, 58 y 83 de la Ley 100 de 1993, el accionante se limita sólo a citarlos, sin argumentar de que manera las disposiciones mencionadas vulneran la norma acusada. Así mismo, se debe advertir que se incurrió en un error al citar el artículo 13 de la Ley 100 de 2003 (sic), por cuanto éste hace alusión a las características del Sistema General de Pensiones, tema que no se trata en la Resolución por cuanto no nos pronunciaremos al respecto […] Igualmente el artículo 58 de la mentada ley, tiene relación directa con la publicidad de las administradoras del Régimen Solidario de prima media con prestación definida. Y por último, el artículo 83, versa sobre el pago de la garantía de las pensiones mínimas, normas que no tienen relación directa con el acto administrativo demandado […] 2.2.- […] 5. LEGALIDAD DEL NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 1275 DE 2011 […] Como bien lo señala la norma acusada, no es imperativo que las EPS se acojan, pues como bien se señaló ésta busca el flujo Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

eficiente y oportuno de los recursos a las entidades prestadoras de servicios de salud, si estas a bien tiene el acogerse a esta medida que era transitoria la cual se aplicaba sólo a los períodos manifestados en la resolución. Como se mencionó deberán renunciar expresamente al cobro de intereses, respecto de los recobros correspondientes al período cuyo pago se efectúe en aplicación de la medida aquí autorizada […] 2.3.-[…] Cuando el actor expresa que el Estado exige a las EPS la renuncia de los intereses causados y de los demás gastos cualquiera que sea su denominación como condición para pagar el 30% del valor que se recobra, claramente esta interpretando de manera errada la norma, puesto que ésta de ninguna manera señala de manera taxativa que se debe renunciar a los intereses, sólo indica que las EPS que deseen acogerse a la medida que les permite tener un flujo inmediato de caja y previo a realizar la auditoría integral debe ampararse en esta medida para poder percibir dicha liquidez, pues de un lado se están dando anticipos de recobros de los cuales no se conoce el resultado de la auditoría, la cual como bien lo indica la norma, estas puede ser perfectamente rechazadas, devueltas o aprobadas condicionadas, en cualquiera de estos eventos, el Ministerio estaría entregando anticipos que por regla general no deberían percibir las EPS antes de la tan mencionada auditoría. Obsérvese que el Ministerio en caso tal que la auditoría glose por cualquiera de las causales previstas en la norma, se tendría que entrar en proceso de recuperación de aquellos dineros, pues los mismos tienen una destinación específica la cual es ser destinados exclusivamente al

Sistema General de Seguridad Social en Salud […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Las disposiciones acusadas Lo es el numeral 4° del artículo 2° de la Resolución 1275 de 20 de abril de 2011, «por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud», expedida por el Ministro de la Protección Social, cuyo contenido es el siguiente: […] CONSIDERANDO: Que la Sentencia T-760 de 2008, impartió una serie de órdenes al Ministerio de la Protección Social, entre las cuales señaló: “Vigésimo cuarto. Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario de Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico. (...)”. Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Vigésimo séptimo. – Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas

necesarias. (...)”. Que en observancia de las precitadas órdenes y con el fin de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud en la prestación de estos servicios, se hace necesario que este Ministerio, en su calidad de Consejo Administrador de los Recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, establezca una medida que permita efectuar pagos de forma previa al proceso de auditoría integral que en cumplimiento de la normativa vigente realiza el administrador fiduciario de los recursos de dicho Fondo a los recobros efectuados por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y que deben asumirse con cargo a estos recursos.

RESUELVE: Artículo 1°. Autorizar al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga o a quien haga sus veces, para que de manera previa al proceso de auditoría integral que le corresponde realizar, efectúe el quinto día hábil siguiente al vencimiento del término máximo para la radicación de las solicitudes de recobro, pagos equivalentes al 30% del valor total de las que haya sido presentadas por las Entidades Promotoras de Salud dentro del correspondiente mes, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS, a través de los formatos MYT01 y MYT02.

Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social diseñará los formatos y anexos técnicos que se requieran para el cumplimiento de la medida establecida mediante el presente acto administrativo.

Artículo 2°. La procedencia del pago que se autoriza a través de la presente resolución, estará supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el promedio de glosa de la correspondiente Entidad Promotora de Salud en los doce (12) últimos meses anteriores a la fecha de presentación de las solicitudes de recobro haya sido menor o igual al promedio nacional en ese mismo período.

2. Que el Representante Legal de la Entidad Promotora de Salud, autorice descontar de los pagos que deba efectuar el Fosyga por concepto de compensación, recobros de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS correspondientes a otros períodos o pagos de cualquier otra índole, los Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno montos correspondientes para el evento en que el valor aprobado en la auditoría de los recobros presentados cuya medida de pago se autoriza en este acto administrativo, resulte inferior al pago del 30%.

El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto acudirán al mecanismo que sea necesario para obtener el reintegro de los valores de que trata el inciso anterior cuando a ello haya lugar.

3. Certificación sobre el valor a pagar expedida por el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga o quien haga sus veces, que deberá contener el concepto de procedibilidad del pago emitido por el supervisor y/o interventor del contrato de encargo fiduciario a efecto de que se proceda por parte del Ministerio de la

Protección Social a la ordenación del gasto.

4. Las Entidades Promotoras de Salud que se acojan a la medida establecida mediante esta resolución, deberán renunciar expresamente al cobro de intereses, cualquiera que sea su modalidad y otros gastos independientemente de su denominación, respecto de los recobros correspondientes al período cuyo pago se efectúe en aplicación de la medida aquí autorizada. […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala se contrae a determinar si con la expedición del numeral 4° del artículo 2° de la Resolución 1275 de 20 de abril de 2011, el Ministerio de la Protección Social ha transgredido los artículos 13 y 90 de la Constitución Política; 1 y 4 del Decreto 1281 de 2002; y el artículo 65 de la Ley 45 de 1990.

Esta Delegada no se pronunciará frente a la violación de los artículos 2, 48, 49, 58, 83 y 209 de la Constitución Política por cuanto si bien fueron enunciados en la demanda, el actor no expone, frente a ellos, las razones por las cuales la resolución demandada los viola (concepto de la violación). El actor cuestiona la norma demandada por ser violatoria del artículo 13 de la Constitución Política toda vez que no existe razón alguna que justifique o sustente un trato desigual respecto del reconocimiento de los intereses por parte del Estado y de los particulares. En relación con el artículo 90 de la Carta Política, el demandante considera que el mismo ha sido transgredido por cuanto el Estado está llamado a responder a los particulares por el detrimento patrimonial que, por causa de sus actos u omisiones,

les haya ocasionado, no resultando acorde con la Constitución Política consagrar una excepción a dicha regla. Frente a los artículos 1 y 4 del Decreto 1281 de 2002, el actor manifiesta que la oportunidad en el pago de los recursos de la salud es parte integral de la eficiencia Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno en el manejo de los mismos, siendo, en consecuencia, mandatorio el reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios.

Respecto del artículo 65 de la Ley 45 de 1990, señala que el incumplimiento de los recobros, como cualquier otra obligación dineraria, el incumplimiento en la oportunidad del pago conlleva el reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios. 3.- Análisis de los cargos formulados y el problema jurídico Mediante la Resolución No. 1275 de 20 de abril de 2011, el Ministerio de la Protección Social pretendió dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional emitidas en la Sentencia T-760 de 2005, mediante las cuales se conminó a dicho cartera ministerial a que estableciera medidas para que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA) y los entes territoriales fuera más ágil y asegurara el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema para financiar los servicios de salud; e igualmente para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcionara de manera eficiente y se procediera prontamente a los desembolsos respectivos.

La Resolución demandada, entonces, estableció un mecanismo de pago equivalente al 30% del valor total de solicitudes de recobro de forma previa al sistema de auditoría integral que realiza el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA) a los recobros efectuados por concepto de la prestación de servicios de salud y medicamentos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, fijando, dentro de los requisitos para acceder a dicha medida, que las entidades debían renunciar expresamente al cobro de intereses, cualquiera fuera su modalidad y otros gastos independientemente de su denominación, respecto de los recobros correspondientes al período cuyo pago se efectúe en aplicación del mecanismo. 3.1. La violación del artículo 65 de la Ley 45 de 1990 Para el actor, el mecanismo descrito con anterioridad viola el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, puesto que, en su concepto, el incumplimiento en la cancelación de las sumas recobradas por las entidades promotoras de salud, como de cualquier otra obligación dineraria, conlleva el reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios. El artículo 65 de la Ley 45 de 1990 indica: […] Artículo 65. Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés

de mora, cualquiera sea su denominación. […] Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Frente al entendimiento que debe dársele al mencionado artículo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que «[…] Obsérvese, que el precepto alude al concepto de “obligaciones mercantiles”, por las cuales se entiende aquellas que provienen de “actos o negocios comerciales”, y también que tengan carácter “dinerario”, es decir, que su objeto consiste en la entrega por el deudor a su acreedor de una suma de “dinero” […]»2.

Para el caso de los recobros al Sistema de Seguridad Social en Salud, no nos encontramos ante el concepto de «obligaciones mercantiles» pues no provienen de «actos o negocios comerciales», pues la normatividad relativa a esta materia se enmarca dentro de la normatividad legal y reglamentaria que regula el servicio público de la salud. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó: […] Como lo indica el epígrafe de dicha resolución, la materia de que trata es enteramente administrativa, y como tal hace parte de la normatividad legal y reglamentaria que regula un servicio público, cual es el de la salud, y dentro de ella es parte de la regulación de una actuación administrativa encaminada a satisfacer o atender el recobro de medicamentos no incluidos en el POS y suministrados por las EPS, tanto en virtud de concepto de los Comités Técnico-Científicos como de fallos de tutela; es decir, una actuación administrativa encaminada a resolver peticiones en interés

particular de las EPS, interés que se concreta en el derecho legal y reglamentario que ellas tienen de obtener la reposición a cargo del FOSYGA, de las cantidades de dinero que paguen en exceso de lo previsto en el POS, en materia de medicamentos, servicios y procedimientos médicos. […]3 Como consecuencia de lo anterior, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 no es aplicable al trámite administrativo especial previsto para atender, en forma ágil y eficiente, los recobros de medicamentos y servicios de salud que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud. El cargo, por lo expuesto, no tiene vocación de prosperidad. 3.2.- La violación de los artículos 1° y 4° del Decreto Ley 1281 de 2001 El demandante considera que los artículos 1 y 4 del Decreto 1281 de 2002 han sido transgredidos, toda vez que, en su concepto, la oportunidad en el pago de los recursos de la salud es parte integral de la eficiencia en el manejo de los mismos, siendo, en consecuencia, obligatorio el reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrada Ponente, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, Sentencia de siete (7) de diciembre de dos mil doce (2012), (Aprobado en sesión de catorce de noviembre de dos mil doce), Ref.: exp. 11001-3103-019-2005-00327-01

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D.C.,

veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2006-0037501, Actor: FRANCY HASBLEYDY RODRIGUEZ VARGAS Expediente No 110010324000 2011 00338 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Los artículos 1° y 4° del Decreto Ley 1281 de 2001 […] Artículo 1°. Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país. […] Artículo 4°. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]

La norma resulta aplicable a los diferentes procedimientos y trámites administrativos para el reconocimiento y pago de recobros en virtud de lo expuesto en el artículo 13 del citado decreto (modificado por el artículo 111 del Decreto 019 de 2012)