PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Discriminación injustificada respecto de los inválidos

Bogotá, D.C. 15 de enero de 2007. Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso II (parcial) del parágrafo 4° del artículo 9° de la ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”

Actor: Yecid Celis Melgarejo.

Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Expediente No. D-6546 Concepto No. 4245 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5° de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1° de la Carta, instauró el ciudadano YESID CELIS MELGAREJO contra artículo 9°, parágrafo 4°, inciso 2° (parcial) de la ley 797 de enero 29 de 2003, precepto que reformó el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y cuyo texto legal es el siguiente: “Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Procurador General Concepto No. 4245 Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

(…) Parágrafo 4°. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo (menor de 18 años)1 padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre2, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.” (Expresiones acusadas, subrayadas).

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano demandante manifiesta que la disposición parcialmente impugnada vulnera el preámbulo y los artículos 2°, 13, 47 y 48 de la Constitución Política, con base en dos cargos principales: 1.1. Las expresiones demandadas quebrantan el principio de igualdad ante la ley en relación con el “padre trabajador”, a quien margina arbitrariamente de la posibilidad de convertirse en beneficiario inmediato de la pensión especial de vejez que la norma prevé, sólo por razón de su sexo.

1.2. Las expresiones demandadas desconocen el mandato superior de proteger especialmente a las personas que por su condición física o mental se encuentran 1 Ver sentencia C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa que declaró inexequible esta expresión. 2 Ver sentencia en cita que declaró exequible esta expresión en el sentido de que la dependencia del hijo inválido con respecto a la madre trabajadora sea de carácter económico. 2 Procurador General Concepto No. 4245 en circunstancias de debilidad manifiesta, en concreto, a los inválidos que, teniendo a su madre viva, dependen económicamente de su padre.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la norma demandada, al consagrar como su destinataria a la “madre trabajadora”, con carácter excluyente, configura una discriminación por motivos de sexo, proscrita por el ordenamiento constitucional, en contra de: i) los varones que se encuentran en las mismas condiciones contempladas en la disposición acusada con respecto a la “madre trabajadora”; y, ii) los inválidos, cuya madre no ha fallecido, que dependen económicamente de su padre.

Para tal efecto, el Procurador General de la Nación ha de realizar las siguientes consideraciones en relación con el principio superior de igualdad material que rige al Estado colombiano y su consecuente deber de brindar protección especial a las personas y grupos de personas tradicionalmente marginados o discriminados, como es el caso de los discapacitados:

3. Existencia de cosa juzgada relativa implícita.

Como consideración preliminar, se debe aclarar que en la sentencia C-227 de 2004, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 9°, parágrafo 4°, inciso 2° de la ley 797 de 2003, declarando: i) la inexequibilidad de la expresión “menor de 18 años” que integraba su texto original, publicado en el diario oficial Nº 45079 de enero 29 de 2003; y ii) la exequibilidad del resto de su contenido en el entendido de que la dependencia del hijo con respecto a la madre es de carácter económico. No obstante lo anterior, observa este Despacho que si bien en la parte resolutiva de dicha providencia no se señaló que tal declaración de constitucionalidad 3 Procurador General Concepto No. 4245 obedecía sólo a los cargos allí analizados, lo cierto es que de la lectura de la parte considerativa se concluye que la norma acusada sólo se analizó frente al artículo 13 Superior, y en atención al único cargo formulado por el actor y admitido por la Corte consistente en que la expresión “menor de 18 años” de la disposición demandada establecía una discriminación injustificada en contra de los hijos discapacitados que, aún dependiendo de su madre trabajadora, superaran ese margen de edad, a quienes excluía arbitrariamente del beneficio contemplado en aquella. Al respecto, se lee en la sentencia en mención: “4. Por consiguiente, dado que en la demanda sí se argumentó debidamente la posible violación del artículo 13 constitucional, que consagra el principio de igualdad, y que los demás cargos carecen de los requerimientos mínimos, la Corte procede al estudio de fondo del

precepto demandado a fin de determinar si éste es violatorio del derecho a la igualdad, por excluir de su ámbito de aplicación a las madres trabajadoras de personas con invalidez física o mental que sean mayores de edad. Los demás artículos mencionados solo serán analizados en la medida en que sean relevantes para absolver el cargo de igualdad. El problema jurídico que se plantea

5. Se trata de establecer si la expresión “mayor de 18 años”, contenida en el inciso segundo del parágrafo 4 del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, viola el principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución, por cuanto no permite que accedan a la pensión especial de vejez las madres trabajadoras de personas mayores de 18 años que sufran una discapacidad física o mental. (…) Así, el problema jurídico que abordará la Corte es el siguiente: ¿viola el artículo 13 de la Constitución una norma que clasifica las personas con “invalidez física o mental” en mayores y menores de 18 años, con el fin de que sólo las madres trabajadoras de los menores puedan acceder al beneficio de recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad si se reúnen las demás condiciones fijadas en la ley? (negritas fuera del original).”

4 Procurador General Concepto No. 4245 Así las cosas, siguiendo la jurisprudencia constitucional3, es forzoso concluir que en relación con la disposición acusada se configura el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita, en la medida en que el análisis realizado por la Corte en

la sentencia C-227 de 2004 está claramente referido a una sola norma de la Constitución –el artículo 13y a un solo aspecto de constitucionalidad –el juicio de igualdad de intensidad intermedia entre los hijos discapacitados, menores de 18 años, dependientes de su madre trabajadora, y aquellos que ya han alcanzado la mayoría de edadsin analizar a fondo otros que bien pueden ser relevantes para definir si el Legislador respetó, o no, en su integridad la Carta Política, como es el caso de los cargos que se formulan en la presente demanda, frente a lo consagrado en los artículos 13, 42, 43, 47 y 48 Superiores. Por tanto, este Despacho comparte la posición expresada por el Magistrado sustanciador, en el auto de octubre 18 de 2006, en cuanto a que en el presente proceso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada formal absoluta, sino el de la cosa juzgada relativa implícita, aún cuando en la sentencia C-227 de 2004 la Corte no relativizó literalmente los efectos de su decisión.

4. Las medidas de discriminación positiva y el principio de igualdad.

La norma acusada, al consagrar un trato diferencial en favor de la “madre trabajadora”, no hizo otra cosa que desarrollar la Constitución Política que, en sus artículos 43 y 53, consagra el deber estatal de proteger especialmente a las mujeres en condición de madres cabeza de familia y de trabajadoras, respectivamente. 3 Ver, auto A-131 de 2000, y sentencias C-153 de 2002, C-227 de 2004 y C-710 de 2005, entre otros, en los

que se contempla como una de las hipótesis de existencia de cosa juzgada relativa cuando, aún no advirtiéndolo, el análisis de la Corte se limita sólo a algunos aspectos de constitucionalidad o a su confrontación con determinados preceptos Superiores, sin tener en cuenta otros igualmente relevantes para la salvaguarda de la supremacía e integridad de la Constitución. 5 Procurador General Concepto No. 4245 En este sentido, el primer cargo formulado por el actor contra las expresiones impugnadas del artículo 9°, parágrafo 4°, inciso 2° de la ley 797 de 2003, a juicio de este Despacho, está fundado en una noción aritmética y formal del principio de igualdad, ajena a su noción material y sustantiva, acogida con prioridad por el Constituyente de 1991, según la cual, cuando las personas que son destinatarias de la ley se encuentran en situaciones fácticas que las diferencian de otras dentro del campo que es materia de la regulación respectiva, el legislador debe atender tales situaciones, a fin de otorgarles un tratamiento diferencial a unas y a otras, con el propósito de realizar la justicia social que orienta al Estado colombiano. A este respecto, ha dicho la Corte Constitucional: “Así entendida la igualdad, no es un criterio vacío que mide mecánicamente a los individuos de la especie humana equiparándolos desde el punto de vista formal pero dejando vigentes y aun profundizando las causas de desigualdad e inequidad sustanciales, sino un criterio jurídico vivo y actuante que racionaliza la actividad del Estado para brindar a las personas posibilidades efectivas y concretas de ver realizada, en sus respectivos

casos, dentro de sus propias circunstancias y en el marco de sus necesidades actuales, la justicia material que debe presidir toda gestión pública.”4 En los términos anteriores, debe afirmarse que el derecho a la igualdad en el Estado Social de Derecho, trasciende los imperativos clásicos de la igualdad ante la ley, y obliga al Estado a detenerse en las diferencias relevantes que, de hecho, existen entre las personas y los grupos de personas para, justamente, en consideración a las mismas, diseñar y ejecutar políticas destinadas a alcanzar la verdadera igualdad. Así, el beneficio de la pensión especial de vejez que establece la ley en la que se contienen las expresiones acusadas es, en términos generales, una acción afirmativa. Con esta expresión, ha dicho la Corte, se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos de ellas, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que 4 Sentencia T-441/93 (José Gregorio Hernández Galindo) 6 Procurador General Concepto No. 4245 los afectan, o bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación5. Partiendo de esta definición, ha precisado la jurisprudencia constitucional, que constituyen acciones afirmativas las medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, caracterizadas porque: i) toman en consideración aspectos como el sexo o la raza¨; y, ii) se producen ante una situación de especial escasez de bienes deseados, de manera que el beneficio

que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras.6 En relación con dichas medidas de discriminación inversa y, en particular, aquellas que tienen como fundamento el sexo o género, se debe mencionar que es la propia Constitución Política la que las autoriza y prescribe, no para marginar a ciertas personas o grupos de personas ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables. Es por esto que las mujeres son destinatarias de medidas legales de protección, de carácter especial, en favor de ellas solamente y no de los hombres, justamente para cerrar la brecha de inequidad entre los sexos existente en nuestra sociedad, abierta por una milenaria tradición de discriminación sexual y machismo; brecha que, en criterio de la misma Corte, el Constituyente de 1991 se propuso abolir.7 De lo anterior puede deducirse, entonces, que la distinción de género que realizó el legislador, en la disposición acusada, se fundamentó precisamente en las particularidades de la historia de la mujer signada por la discriminación, el sometimiento y la marginación social, al igual que en los mandatos superiores 5 Ver Sentencia C-371/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 6 Ibidem. 7 Ver Sentencia C-184/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Procurador General Concepto No. 4245 tendientes a revertirla, lo cual justifica, en principio, el trato preferencial dado a las “madres trabajadoras” por aquella. De allí que, contrario a lo que sostiene el ciudadano Celis Melgarejo, la

discriminación positiva en favor de la “madre trabajadora” que la norma por él cuestionada contempla, no carece de fundamento constitucional ni es una violación del principio de igualdad entre sexos, siendo precisamente en el marco de tal principio, como se ha reseñado, que la Constitución Política le impone al Estado el deber de prodigar una especial protección a la mujer. En este orden de ideas, es claro para este Despacho que el presente examen de constitucionalidad debe desarrollarse en torno a la noción de igualdad material, inspirada en la filosofía política en que se sustentan las instituciones propias del Estado Social de Derecho que, a diferencia del Estado constitucional de corte liberal clásico, concibe al ser humano como un ser diverso, habida cuenta de determinantes histórico-culturales concretos, que le son propios. De allí que, en el marco de esta particular concepción del Estado, es a partir del reconocimiento material de las diferencias relevantes que caracterizan y definen a los seres humanos, que el principio de igualdad se realiza, cuando mediante una normatividad diferencial se atienden y resuelven adecuadamente las mismas. Así las cosas, en relación con el primer cargo formulado por el demandante, según el cual la norma parcialmente acusada quebranta el principio de igualdad de los padres trabajadores, al impedirles convertirse en beneficiarios inmediatos de la pensión especial de vejez que la misma prevé a favor de las madres trabajadoras con hijos discapacitados dependientes de ella, sólo por razón de su sexo, no está llamado a prosperar en atención a las razones de naturaleza constitucional atrás expresadas. 8 Procurador General Concepto No. 4245

Corresponde, ahora, examinar si la norma demandada, al consagrar como su destinataria a la “madre trabajadora”, con carácter excluyente, configura una discriminación por motivos de sexo, proscrita por el ordenamiento constitucional, en contra de los inválidos, cuya madre no ha fallecido, que dependen económicamente de su padre.

5. Protección a los discapacitados en la Constitución y en el derecho internacional En el curso de la historia, las personas discapacitadas han sido tradicional y silenciosamente marginadas. Como ha reconocido la Corte Constitucional8, a través del tiempo, las ciudades se han construido bajo el concepto del sujeto completamente habilitado. La educación, la recreación, el transporte, los lugares y los medios de trabajo, incluso el imaginario colectivo de la felicidad, se fundan en la idea de una persona que se encuentra en pleno ejercicio de todas sus capacidades físicas y mentales. Quien empieza a decaer o simplemente sufre una dolencia que le impide vincularse, en igualdad de condiciones, a los procesos sociales – económicos, artísticos, urbanos -, se ve abocado a un proceso difuso de exclusión social, que aumenta exponencialmente la carga que debe soportar.

La marginación que sufren las personas discapacitadas no parece obedecer a los mismos sentimientos de odio y animadversión que originan otro tipo de exclusiones sociales (sexuales, raciales, religiosas o ideológicas), pero no por ello es menos reprochable. En efecto, puede afirmarse que se trata de una segregación generada por la ignorancia, el miedo a afrontar una situación que nos confronta con nuestras propias debilidades, la vergüenza originada en prejuicios

irracionales, la negligencia al momento de reconocer que todos tenemos limitaciones que deben ser tomadas en cuenta si queremos construir un orden verdaderamente justo, o, simplemente, el cálculo según el cual no es rentable solucionar las necesidades de las personas discapacitadas. Estas circunstancias 8 Ver Sentencia T-823/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Procurador General Concepto No. 4245 llevaron, en muchas ocasiones, a que las personas con impedimentos físicos o psíquicos fueran recluidas en establecimientos especiales o expulsadas de la vida pública. No obstante, en las últimas décadas, la comunidad internacional ha comenzado a reconocer y ha intentado corregir – sin mucho éxito aún - los enormes errores hasta ahora cometidos. En efecto, en estos años la situación de marginación y discriminación de los discapacitados ha sido una constante preocupación a nivel mundial y las distintas naciones han señalado la necesidad de reconocer los derechos de estos grupos, la especial atención que requieren, así como la exigencia de tomar medidas tendentes a evitar su discriminación. En este sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1975 la Declaración de los Derechos de los impedidos, en la que se indicó la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales para la protección de los derechos de estas minorías. En este documento, la Asamblea de las Naciones Unidas definió el término "impedido" como: "toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no de

sus facultades físicas o mentales". Asimismo, determinó que: "3. El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualquiera que sea su origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos. (…). 5. El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible". Más tarde, las Naciones Unidas declararon el año de 1981 como el Año Internacional de los Impedidos, cuyo resultado fue el Plan de Acción Mundial para Impedidos aprobado en 1982 y la proclamación de un "Decenio de las Naciones Unidas para los impedidos". Por otra parte, en el mes de junio de 1986, Rehabilitación Internacional organizó conjuntamente con el Centro Internacional 10 Procurador General Concepto No. 4245 de Viena de las Naciones Unidas, la Conferencia Internacional de Expertos en Legislación sobre Igualdad de Oportunidades para personas Discapacitadas. Finalmente, en 1993 la Asamblea General de la ONU aprobó las "Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad". Estos programas, reconocen que los discapacitados tienen los mismos derechos civiles y políticos que las demás personas, el derecho a disfrutar de oportunidades en iguales condiciones, así como el derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en la planificación económica y social para favorecer su integración y participación social. En este sentido, reiteran la obligación que tienen los Estados de crear bases jurídicas sólidas para la adopción de medidas

encaminadas a lograr los objetivos de igualdad y participación de las personas con discapacidad. Por su parte, el constituyente colombiano no fue ajeno a los nuevos imperativos planteados por la comunidad internacional. De esta manera, no sólo consagró el modelo de un Estado social de Derecho, comprometido en la promoción de la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente marginados o discriminados (C.P. art. 1, 2 y 13), sino que estableció una serie de derechos especialmente dirigidos a patrocinar la verdadera igualdad de las personas discapacitadas (C.P. art. 13, 47, 54,68). En efecto, atendiendo al sustrato axiológico de la Carta Política de 1991, la igualdad real sólo se alcanza si el Estado se quita el velo que le impide identificar las verdaderas circunstancias en las que se encuentran las personas bajo su jurisdicción. Así, una vez revelado el panorama real, el Estado tiene la tarea de diseñar políticas públicas que permitan la superación de las barreras existentes para que las personas puedan incorporarse, en igualdad de condiciones, a la vida social, política, económica o cultural. 11 Procurador General Concepto No. 4245 Como bien lo ha señalado la jurisprudencia constitucional frente al tema que nos ocupa: “en relación con los discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (CP art. 2). La igualdad de

oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se "equipara" a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos.”9 Pero la Carta no se limitó a establecer, en su artículo 13, el derecho a la igualdad real de las personas con limitaciones físicas. En los artículos 47, 54 y 68, la Constitución consagró, de manera específica, la obligación de protección especial a los discapacitados y diseñó el marco constitucional para su desarrollo legal. De una parte, el artículo 47, establece que el Estado tiene el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes prestará la atención especializada que requieran. Sobre este punto la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la obligación del Estado "no es solamente ofrecer una atención eficiente de los servicios prestados para la prevención y rehabilitación, sino que debe perseguir la integración social de los discapacitados, para así permitirles el ejercicio de otros derechos constitucionales".10 Lo estatuido en el artículo 47, reitera el deber positivo del Estado, consistente en tomar las medidas necesarias para que las personas con limitaciones físicas puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás. En el mismo sentido pero aplicado exclusivamente al campo laboral, el artículo 54 de la Carta, señala que el Estado debe garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. 9 Sentencia T-288/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) 10 Sentencia T-288 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

12 Procurador General Concepto No. 4245 Por último, el artículo 68 dirigido a establecer los deberes públicos y privados en el proceso educativo, establece que la educación de personas con limitaciones físicas o mentales constituye una especial obligación del Estado. De todo lo anterior, no cabe duda respecto a que la Constitución Política ha consagrado a cargo del Estado – legislador, juez y administrador, en todos los órdenes territoriales -, un deber positivo de trato especial11, a favor de las personas con limitaciones físicas. En palabras de la propia Corte: “En distintas sentencias, la Corte Constitucional ha indicado la necesidad de brindar un trato especial a las personas discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial puede constituir una medida discriminatoria. Ello, por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones.”12 En suma, las personas discapacitadas tienen derecho a que el Estado les procure un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad. La omisión de este deber, por parte del Estado, puede convertirse en una lesión de los derechos fundamentales de los sujetos concernidos y, en consecuencia, deriva en inconstitucional.

6. Imposibilidad de establecer diferencias de trato entre niños o hijos discapacitados que dependan de la madre de aquellos que dependen del

padre. 11 Ver, por ejemplo las Sentencias T-427 de 1992, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-441 de 1993, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-290 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-067 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-288 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-224 de v1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T378 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; y T207 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Sentencia T-378/97 (M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz) 13 Procurador General Concepto No. 4245 El hecho de que gran parte de las medidas de protección a favor de la madre cabeza de familia y de la mujer trabajadora se proyecten necesariamente sobre sus hijos menores y discapacitados, genera la inquietud de si las leyes que conceden beneficios única y exclusivamente a favor de la mujer, y no del hombre, desconocen el principio de igualdad. Al respecto, cabe precisar -y es este el punto cardinal del tópico que se viene tratando-, que el derecho a la igualdad de trato no exige, por sí solo, extender a un hombre un beneficio creado por el legislador para desarrollar el derecho constitucional en favor de las mujeres a recibir medidas de apoyo o protección especial como un tipo de acción afirmativa, lo cual, se reitera, implicaría desconocer uno de los propósitos perseguidos por el constituyente de 1991 que

reconoció una discriminación existente, y quiso por ende favorecer a un grupo vulnerable históricamente. Como se dijo, las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos de personas, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos que se consideraran discriminadas por aquellas.13 La Corte Constitucional ha señalado que las acciones afirmativas deben respetar los presupuestos constitucionales para evitar, entre otros, que se conviertan en medidas irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en discriminaciones arbitrarias en perjuicio de otras personas o grupos, o que desconozcan los derechos constitucionales esenciales de otros sujetos.14 13 Sentencia C-964 de 2003. 14 En la sentencia C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se consideró que “(…) si las autoridades recurren a un criterio “sospechoso”, pero para tomar medidas de acción afirmativa, destinadas a reducir la discriminación existente, es obvio que esas disposiciones no pueden estar sometidas al mismo escrutinio judicial que en aquellos eventos en que ese criterio ha sido utilizado para profundizar o perpetuar las desigualdades. Por ello, esta Corporación ha indicado que las acciones afirmativas están sometidas a una prueba intermedia del respeto a la igualdad, en virtud de la cual es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante.” Aclararon su voto a esta decisión los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo. 14

Procurador General Concepto No. 4245 Bajo este entendido, considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo a las mujeres trabajadoras cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo, puede afirmarse que si bien no se discrimina al hombre trabajador cabeza de familia cuando se adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse irrazonablemente aquellas garantías superiores que protegen el derecho prevalente de sus hijos menores y discapacitados a recibir el amor y cuidado que requieren, ya que, a partir de la medida de protección especial, sólo resultarían favorecidos los que dependen económicamente de su madre, pero no así a los que dependen económicamente de su padre, cuando éste es cabeza de hogar. En este orden de ideas, el actor plantea en su demanda (ver segundo cargo principal reseñado), la vulneración al principio de igualdad desde una perspectiva distinta a la hasta aquí analizada, toda vez que -según éllas normas acusadas generan una discriminación injustificada respecto de los inválidos que dependen de su padre, teniendo a su madre viva. Pues bien, en efecto la norma acusada contempla una prerrogativa especial en favor de los inválidos que ostentan la condición de dependientes de su madre, o de su padre, sólo cuando aquella ha fallecido, por lo cual corresponde al Ministerio Público, en cumplimiento de su misión constitucional de vigilar el cumplimiento de la Constitución y de proteger los derechos humanos, determinar si ese trato diferencial se compagina o no con la C