PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - El juez está sometido a la jurisprudencia reiterada del consejo de

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio médico FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Por falta de aportación completa de la historia clínica de la paciente/VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-El Tribunal no prestó atención al legítimo reclamo Esta Delegada no comparte el criterio aplicado por el a quo en cuanto a que no se probó la falla del servicio del Instituto de Seguro Social I.S.S, pues fue evidente que el dictamen médico estaba incompleto y a folios 301 a 302 el apoderado de la parte demandante solicitó al Tribunal se oficiara al Director Regional de Antioquia del I.S.S para que se enviara la historia clínica completa con todas las anotaciones que correspondieran al trabajo de parto realizado a la paciente, ya que la historia clínica del neonato es diferente a la de la mama, así estén relacionadas una con la otra. Es decir que el Tribunal no prestó atención al legítimo reclamo, lo cual constituye violación al debido proceso según el artículo 29 de la Constitución Política. La historia clínica precisamente resulta ser un documento de prueba de gran valor al permitir ofrecer una lectura sobre los aciertos y desaciertos médicos. Por ello la importancia de los médicos consignar en ella de forma íntegra todos los procedimientos utilizados con sus pacientes. Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto la paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia en este campo.

El incumplimiento a los deberes de conservación y custodia integral de la historia clínica genera un significativo y flagrante desconocimiento a la ley y a los reglamentos que regulan la materia, lo que se traduce en un indicio de falla en contra de la entidad hospitalaria, sistema de aligeramiento probatorio que ha sido acogido por la Sección Tercera para el campo obstétrico. En el caso concreto el título de imputación jurídica que desencadena la responsabilidad del Instituto de Seguros Social (I.S.S) encuentra apoyatura en el “indicio de falla”, al no haberse aportado de manera completa la historia clínica de la paciente, configurándose una falla del servicio, pues su no acreditación genera un indicio en contra de la entidad demandada. ERROR DE HECHO-El Tribunal dejó de lado puntos trascendentales que estaban contenidos en el dictamen lo que constituye una indebida apreciación de la prueba/PRINCIPIO DE IGUALDAD-El Juez está sometido a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado El Tribunal dejó de lado puntos trascendentales que estaban contenidos en el dictamen lo que constituye una indebida apreciación de la prueba, toda vez que el análisis se circunscribe al parto de 1988 que no era el tema de discusión de la demanda, lo cual constituye un inobjetable error de hecho. Los Magistrados del Tribunal de Antioquia están desconociendo la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado que es su superior funcional. El Juez está sometido a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, a fin de preservar el principio de igualdad

artículo 13 de la Constitución Política y la seguridad jurídica que es uno de los propósitos de los desarrollos jurisprudenciales a través del Consejo de Estado que cumple dentro de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T sus competencias, el deber de interpretar las normas del ordenamiento jurídico, a fin de que se adecuen a los valores y principios de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales. DAÑO ANTIJURÍDICO-Está probado el nexo de causalidad en los daños evidenciados y la falla en la actividad médica obstétrica/FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Están demostrados los elementos de la responsabilidad por los daños ocasionados con la mala atención del parto De otro lado en virtud del principio pro damnato podría decirse que en el proceso contencioso toda duda se resuelve en favor del demandante y en este caso al no existir la historia clínica completa de la mamá en el segundo parto, para ser comparada con la historia clínica del menor, no permitió establecer si hubo maniobras exageradas por parte del galeno que atendió el parto que conllevaron a causar el daño a la madre de la pérdida del útero y en el menor la ruptura de la clavícula, pues siempre dicen los peritos que los

elementos no son suficientes porque no enviaron la historia clínica completa, pero conjugando este principio en el indicio de responsabilidad señalado anteriormente, no cabe duda de que emerge el nexo de causalidad en los daños evidenciados y la falla en la actividad médica obstétrica. De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de falla del servicio médica por parte del Instituto de Seguro Social I.S.S, asistiéndole razón al apelante al predicarse la pérdida de oportunidad de la víctima en recuperar su salud, pues los daños ocasionados con la mala atención del parto, impiden su realización como mujer al no soportar las relaciones sexuales por el dolor que le produce y por haber perdido la capacidad de volver a concebir a futuro. COPIAS SIMPLES-Tienen valor siempre que no hayan sido tachadas de falsas y se aporten con la presentación de la demanda Tampoco comparte esta Delegada el criterio del fallo de primera instancia al no tener en cuenta las copias simples de los documentos aportados, pues en el presente caso las aportadas por la parte demandante lo fueron con la presentación de la demanda y no soportaron la tacha de falsedad por la parte contraria, razón por la cual para el Ministerio Público deben ser valoradas y tenidas en cuenta dentro del proceso, porque precisamente era un documento que en su origen estaba en depósito de la demandada. Sobre este tema de manera reiterada se ha manifestado el Consejo de Estado, luego no era excusa

para el Tribunal efectuar su análisis. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por su actuar omisivo e inadecuado configurando falla en el servicio médico en atención al parto y postparto de la demandante En conclusión después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, se deduce que se denota responsabilidad por parte del Instituto de Seguro Social (I.S.S.) por su actuar omisivo e inadecuado, configurando falla en el servicio médico de la entidad por irrogar un daño injusto a la demandante. En consecuencia, esta Delegada, encuentra plenamente probada la falla en la prestación del servicio de salud por atención médica obstétrica en la que incurrió la entidad demandada del Instituto de Seguro Social I.S.S., por lo cual considera se debe REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y consecuentemente solicitar respetuosamente al H. Consejo la tasación de los perjuicios comprobados a favor de la demandante. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la reparación de los perjuicios ocasionados, como consecuencia de la falla médica en atención al parto y postparto de la mujeres en Colombia y en representación de los intereses de la sociedad

a través de esta Delegada solicita declarar la responsabilidad del Instituto de Seguro Social I.S.S o quien hagas sus veces. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Presupuestos para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Régimen de responsabilidad aplicable en casos de atención medica 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02

E.A.S.T CONCEPTO No. 73 / 2013

Bogotá, 10 de abril de 2013. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000199701822 02 (45761)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Martha Libia Olaya Patiño y otros.

DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR, y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida declarando la responsabilidad administrativa del Instituto de Seguros Social, condenándola al pago de perjuicios a la parte demandante. / Existió falla del servicio derivada de la falta de aportación completa de la historia clínica de

la paciente, lo cual genera un indicio en contra de la entidad demandada. / Desconocimiento jurisprudencia reiterada al Consejo de Estado. / El Juez está sometido a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado como superior funcional a fin de preservar el principio de igualdad artículo 13 de la Constitución Política y la seguridad jurídica. / Las copias simples tienen valor siempre que no hayan sido tachadas de falsas y se aporten con la presentación de la demanda. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La señora MARTHA LIBIA OLAYA PATIÑO a nombre propio y en representación de sus menores hijos SANDRA LILIANA Y YEISSON DANIEL GUZMAN OLAYA a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, entablaron demandada, contra del Instituto de Seguros Sociales I.S.S, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a los

demandantes, de todos los perjuicios tanto morales como materiales por la falta de atención médica y hospitalaria debida a la señora MARTHA LIBIA OLAYA cuando fue atendida en el parto de su hijo Yeisson Daniel, quien además, se increpa fue lesionado gravemente en el proceso de alumbramiento, hechos ocurridos el día 21 de enero de 1992 en la Clínica VICTOR CARDENAS JARAMILLO, perteneciente a la entidad demandada. Aseveró la actora que la falla del servicio, la negligencia, la falta de prevención, de cuidado y la demora de la entidad demandada en prestar la atención médica que requirió, luego de un prolongado y doloroso proceso de alumbramiento y de la negativa a practicarle una cesárea se aduce que la regente que la tenía haló el neonato tan fuerte que le provocó un prolaxo de útero, lo que posteriormente obligó a su corrección a través de una intervención quirúrgica (inspectomía vaginal) que le ha provocado secuelas insuperables, pues presenta dolor en sus relaciones sexuales y esa maniobra brusca le procuró una fractura a su recién nacido hijo en la clavícula. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T 1.2. La contestación 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales. fue emplazado a través de la demanda

y contestó la demanda por fuera de la oportunidad procesal. En los alegatos de conclusión expone:  La apreciación técnica según la cual, el prolapso genital, puede tener con causa la relajación del piso pélvico en mujeres embarazadas, especialmente quienes han sufrido un parto prolongado, como el que se registra después del primer embarazo de la demandante.  Adujo que no existe el nexo de causalidad entre el daño que se exhibe por quien genera la litis y la prestación del servicio de salud dispuesto pro la entidad demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 13 de octubre de 2011, negó las pretensiones de la demanda:  Consideró que las copias de documentos públicos que no fueron allegadas sin la nota de autenticación por la parte activa de la Litis, no pueden ser valoradas.  Argumentó que en el evento que se discute como lesivo para el menor, ni el que se reporta sucedido a madre, existe siquiera la posibilidad de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T inferir la existencia del “nexo causal” necesario para ejercitar la imputación del resultado a la entidad demandada.  Sostuvo que la parte activa desquició el entendimiento de sus deberes

probatorios, pues se detuvo en intentar demostrar el daño y la falla, olvidando que esa misma carga surgía con respecto de la acreditación del nexo causal, sobre el cual apenas se logró hacer algunas conjeturas, no inferencias razonables.  Concluyó que sin prueba directa o indirecta que garantice la conexión material y jurídica entre el daño y la falla propuesta, se exacerba la emisión de un fallo contrario a las pretensiones enlistadas en el dossier. 1.5. Argumentos de la Apelación 1.5.1. El apoderado de la parte actora, solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia a folios 398 a 418 del C. Consejo de Estado:  Argumentó que si bien es cierto, algunos documentos y apartes de la historia clínica se allegaron con la demanda en copia informal, se debe tener en cuenta que de los mismos se dio traslado a la demandada y en ningún momento los tachó de falsos.  Solicita se tenga como indicio en contra de las instituciones que se demanda, el hecho de no allegar la historia clínica completa, la cual fue solicitada en diversas oportunidades e incluso fue requerida por los peritos para poder emitir un concepto en debida forma. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02

E.A.S.T  Sostuvo que en cuanto a la prueba pericial en la sentencia el juicio no se emitió por no existir historia clínica completa y por la inexistencia de anotaciones concretas acerca de la atención en el parto y por eso los peritos solicitaron la información que hacía falta, reiterándose el requerimiento a las instituciones demandadas sin que colaboraran con la obtención de la misma.  Consideró que de las complicaciones que presentó la madre y el menor no se dice nada en la historia clínica y existen suficientes elementos que demuestran que las secuelas que presentan actualmente la madre y el bebé son consecuencia directa de la atención durante el parto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es responsable el Instituto de Seguros Sociales I.S.S por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del prolaxo de útero ocasionado en el proceso de parto a la señora MARTHA LIBIA OLAYA PATIÑO? 2.1.2. ¿Es responsable el Instituto de Seguros Sociales I.S.S por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la fractura de clavícula izquierda sufrida por el bebé de la señora MARTHA LIBIA OLAYA PATIÑO la cual fue percibida con posterioridad al parto? 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T 2.1.3. ¿Es responsable el Instituto de Seguros Sociales I.S.S al no allegar la historia clínica completa de la paciente con ocasión al segundo parto, la cual fue solicitada en varias oportunidades tanto por el demandante y por los peritos para poder emitir un concepto en debida forma? 2.1.4. ¿Las copias simples tienen valor probatorio cuando han sido aportadas desde la presentación de la demanda y no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en el proceso? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento

el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para

la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp.

26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio,

Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal

de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Régimen de responsabilidad aplicable en casos de atención medica. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de

responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio10 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada 88 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por si misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 10 Al respecto sentencia Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45761 05001233100199701822 02 E.A.S.T planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia11, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta12., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión