PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACION PUBLICA - Vulneración del principio de transparecí

SALA DISCIPLINARIA CONTRATACIÓN DIRECTA-Irregularidades de la Alcaldía de Sincelejo en la celebración de un contrato SOLICITUD DE NULIDAD EN LA ACTUACION DISCIPLINARIA-Por falso juicio de raciocinio y defecto fáctico INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA EN FALLO DISCIPLINARIO-Pueden enmendarse en segunda instancia si al valorarse las pruebas no cambia el sentido de la providencia INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA-Incorporación de piezas procesales/INCORPORACIÓN DE PIEZAS PROCESALES EN FORMA ILEGAL Y EXTEMPORÁNEA-Admisión de pruebas que no fueron practicadas conforme al debido proceso deben ser excluidas La Sala Disciplinaria considera que le asiste razón a la defensa en que los documentos emitidos por las Cámaras de Comercio y los demás datos identificativos de las empresas que fueron citadas en el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales no fueron decretados, practicados ni allegados al proceso El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, dispuso que «Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado» De acuerdo con dicha disposición, las pruebas en las que se fundamenten las decisiones interlocutorias y los fallos disciplinarios deben ser legalmente producidas y aportadas al proceso, en forma oficiosa o por petición de los sujetos procesales NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO-No hay lugar por las situaciones

probatorias referidas por la defensa PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Competencia para revisar únicamente aspectos impugnados y aquellos que estén inescindiblemente vinculados a su objeto/PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Se pueden ordenar de oficio su práctica siempre que se valore su conducencia, pertinencia y utilidad CONTRATACIÓN DIRECTA EN EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN-Casos en que el contratista cuenta con derechos de autor del producto adquirido CONTRATACIÓN DIRECTA-Para adquisición de plataforma tecnológica web para establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo Radicación No. 161-7552 ESTUDIOS PREVIOS-No indican de forma solvente ni suficiente por qué la empresa seleccionada era la única que podía satisfacer la necesidad de la entidad DIRECCION NACIONAL DE INVESTIGACIONES ESPECIALES-Informe técnico indica que especificaciones en estudio previo podría vincular otras casas que ofrecían el producto CONTRATACIÓN DIRECTA-Se viabilizó con acto administrativo cuando no había fundamento de la modalidad contractual en los estudios previos/CONTRATACIÓN DIRECTA-Configuración de eventos específicos en que no exista pluralidad de oferentes debe constar y motivarse en los estudios previos y en acto administrativo que lo justifica PROHIBICIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL-Para funcionarios de elección popular eludir proceso de selección objetiva PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA-Se cristaliza con las reglas de selección objetiva del contratista y libertad de concurrencia en aplicación al principio de transparencia

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA-Alcance según

Corte Constitucional y Consejo de Estado PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA-Vulneración del principio de transparecía de la contratación estatal conllevó a su desconocimiento DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Alcalde estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación porque la dirección y manejo están a su cargo PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATALProhibición de los servidores públicos de eludir el proceso de selección objetiva El artículo 24, numeral 8.º, de la Ley 80 de 1993 desarrolla el principio de transparencia en la contratación estatal, prohibiendo a los servidores públicos eludir el proceso de selección objetiva, en este tenor: «Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previsto en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto» La prohibición del numeral 8.º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 ha sido estudiada por el Consejo de Estado sosteniendo que la licitación, concursos públicos y la contratación directa son procedimientos administrativos o formas de selección del contratista, que en 2 Radicación No. 161-7552 todos los casos están regidos por los principios que orientan la actividad contractual y son de obligatorio cumplimiento; su aplicación se materializa en la selección de contratistas a través de los procedimientos administrativos; tiene relación directa con los principios de

igualdad, imparcialidad, selección objetiva y publicidad que son de la esencia de la función administrativa; irradia sus efectos sobre cualquier actuación que se cumpla para seleccionar al contratista, «incluyendo, claro está, los casos autorizados para contratar de manera directa, de tal suerte que la violación de sus reglas, aún en estos eventos, viciará de validez del respectivo procedimiento de contratación y aun del contrato mismo» PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATALSecretaria de Educación suscribió estudios previos viabilizando contratación directa sin que se hubiese sustentado dicha modalidad contractual TIPICIDAD POR VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS-Configuración según jurisprudencia El Consejo de Estado, acorde con la Corte Constitucional, señaló que para configurar la tipicidad por violación de los principios, estos deben ser objeto de complementación mediante integración jurídica a su contenido, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal que permitan identificar, en forma clara y concreta, las conductas disciplinarias prohibidas, y recalca que «aunque el principio sea general, éste se puede complementar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica», es decir, que deben señalarse con precisión las reglas que en desarrollo de los principios fueron infringidas, junto con el respaldo probatorio suficiente de la autoría de la conducta CULPA GRAVÍSIMA POR DESATENCIÓN ELEMENTAL DE FUNCIONARIO DE ELECCIÓN POPULAR-Por desconocimiento de aquello que debido al cargo estaba obligado a conocer y aplicar

La motivación expuesta por el a quo para fundamentar la culpa gravísima por desatención elemental es aceptable en la medida en que se basó en que el investigado no cumplió a cabalidad con un deber básico o elemental en el ejercicio de la actividad contractual que es la suficiente y adecuada motivación de la procedencia de una de las causales para celebrar el contrato en forma directa Lo anterior, por cuanto suscribió la Resolución 124 del 22 de enero de 2014, viabilizando la contratación directa, y firmó el contrato n.º 201 de 2014 de forma directa, sin verificar directamente o a través de sus funcionarios que en los estudios previos suscritos por la secretaria de educación estuvieran debidamente identificada y sustentada la celebración del contrato en forma directa, sin lo cual, no le era posible aplicar dicha modalidad contractual, porque podría incurrir en la elusión del proceso de selección Dicho deber es elemental para los servidores que realicen actividades propias de la contratación estatal, con mayor razón para quien es responsable de la dirección de la misma, aun cuando no tenga formación en derecho, como es el caso del señor…, quien es tecnólogo en administración de empresas, pues para ello es suficiente con su experiencia en la administración pública por 19 años como concejal de Sincelejo y Representante a la Cámara Por las razones anotadas se considera que la calificación del elemento subjetivo fue adecuadamente determinada en culpa gravísima por desatención elemental 3 Radicación No. 161-7552 DOLO EN MATERIA DISCIPLINARIA-Como parte de la culpabilidad/DOLO EN MATERIA DISCIPLINARIA-Requiere del conocimiento de los elementos estructurales de la conducta y la voluntad de realizarla

RESPONSABILIDAD DE CARACTER DOLOSO-Se cumplen elementos configurativos del dolo y no amerita revisar si causó daño o perjuicio en el sub lite DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Para faltas gravísimas cometidas a título de culpa gravísima contra funcionario de elección popular CRITERIOS DE DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Primera instancia tuvo en cuenta tres como atenuantes y siete como agravantes contra secretaria de educación 4 Radicación No. 161-7552 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) Aprobado en acta de Sala Nº 26 (161-7552) IUS-2014-193044/IUC-D-2014-878-694505 Radicación n.º Disciplinados JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP e ILA PAOLA ÁLVAREZ Cargo y entidad: Alcalde y secretaria de educación del municipio de Sincelejo Quejoso De oficio Fecha 10 de junio de 2014 Fecha de los hechos 23 de enero de 2014 Asunto Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, el 30 de septiembre de 2019, mediante el cual sancionó disciplinariamente a JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP e ILA RUIZ ÁLVAREZ, en su condición de alcalde y secretaria de educación del

municipio de Sincelejo – Sucre, respectivamente, con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años y doce (12) años, respectivamente.

II. HECHOS La Alcaldía de Sincelejo, mediante los estudios previos y la Resolución 124 de 2014, viabilizó la celebración en forma directa del contrato 201 de 2014 con la firma Integral Ltda., sin que procediera adelantar dicha modalidad contractual.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 9 de junio de 2014, un escrito anónimo se allegó a través de la página web de la Procuraduría General de la Nación, en el cual se informaron sobre la comisión de presuntas irregularidades en la Alcaldía de Sincelejo por la celebración de un contrato en forma directa con la firma Integral

Ltda.1. La Procuraduría Delegada para la Moralidad pública, el 27 de junio de 2014, abrió indagación preliminar, contra funcionarios por determinar de la Alcaldía de Sincelejo – Sucre2. El mismo despacho, el 16 de marzo de 2016, abrió investigación disciplinaria contra JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP, alcalde de 1 Confrontar folio 1 del cuaderno 1. 2 Confrontar folios 3 y 4 del cuaderno 1. 5 Radicación No. 161-7552 Sincelejo, e ILIA PAOLA RUÍZ ÁLVAREZ, secretaria de educación y cultura3, decisión que fue notificada, al primero, mediante edicto desfijado el 8 de abril de 2016,4 y a la segunda, mediante correo electrónico del 18 de marzo

de 20165. Los investigados otorgaron un poder de confianza6. El 3 de agosto de 2016, se ordenó correr traslado del informe de apoyo técnico a los sujetos procesales7. El 30 de octubre de 2017, se dispuso el cierre de la investigación disciplinaria, decisión notificada el 24 de noviembre de 20178. El 16 de mayo de 2018, se emitió pliego de cargos contra los dos investigados9 y se presentaron los descargos10. El 29 de agosto de 2018, se emitió auto de pruebas de descargos y ordenó la práctica de otras pruebas de oficio11. Se corrió traslado para alegar el 4 de febrero de 201912. El 9 de abril de 201913 se decretó de oficio la nulidad de la actuación a partir de la providencia del 4 de febrero de 2019 y se ordenó no reponer la práctica de la prueba pericial solicitada por la defensa. La Sala Disciplinaria, el 4 de junio de 2019, confirmó la decisión14; el 19 de junio de 2019, se ordenó correr traslado para que las partes alegaran de conclusión15, los cuales fueron presentados por el defensor. El 30 de septiembre de 2019, se emitió fallo de primera instancia contra los investigados16, decisión que fue notificada en debida forma. IV.FALLO IMPUGNADO El 30 de septiembre de 2019, la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo de primera instancia, declarando probados los cargos formulados contra JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP e ILA RUIZ ÁLVAREZ,

en su condición de alcalde y secretaria de educación del municipio de Sincelejo, respectivamente, con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años y doce (12) años, respectivamente.17 3 Confrontar folios 90 a 94 del cuaderno 1 4 Confrontar folios 109 a 110 del cuaderno 1. 5 Confrontar folios 107 del cuaderno 1. 6 Confrontar folios 147 a 148 del cuaderno 1. 7 Confrontar folio 163 del cuaderno 1. 8 Confrontar folios 185 del cuaderno 1 9 Confrontar folio 203 del cuaderno 1. 10 Confrontar folios 191 del cuaderno 1. 11 Confrontar folios 293 a 296 del cuaderno 2. 12 Confrontar folio 408 y reverso del cuaderno 2. 13 Confrontar folios 434 a 437 del cuaderno 2. 14 Confrontar folios 448 a 450 del cuaderno 2. 15 Confrontar folios 445 a 456 del cuaderno 2. 16 Confrontar folios 485 a 505 del cuaderno 2. 17 Confrontar folios 485 a 505 del cuaderno 2. 6 Radicación No. 161-7552 En la parte inicial del fallo se trataron temas como la cronología procesal, los cargos formulados, argumentos de los sujetos procesales, pruebas de descargos y alegatos de conclusión. En las consideraciones se desarrollaron la competencia, la identidad personal y funcional de los investigados, marco fáctico, análisis del caso

concreto, situación jurídico-disciplinaria de JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP frente a los cargos atribuidos y posteriormente de ILA PAOLA RUÍZ ÁLVAREZ, en cada uno de ellos se estudió el cargo imputado, calificación de la falta definitiva – tipicidad, ilicitud sustancial, forma de culpabilidad, sanción a imponer y su dosificación.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN El defensor interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que sancionó a sus poderdantes JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP e ILA RUIZ ÁLVAREZ, en el cual solicitó una prueba y expuso sus argumentos: Adjuntó al recurso y solicitó tener como prueba el acto de justificación directa por parte de la Procuraduría General de la Nación del proceso precontractual «Software para la gestión SIFIP módulos de contabilidad, presupuesto, tesorería, sicup cuentas por pagar, salín almacén e inventarios versión Linux y postgre SQL y compras versión 2009».

Planteó que hay un error de hecho, por la indebida apreciación de las pruebas obrantes en el plenario, dentro del cual se analizó el cuadro comparativo de las funcionalidades informáticas y la valoración del informe técnico. Los estudios previos determinaron y compararon, para el momento de la contratación, los diversos servicios o software educativos, lo que se prueba con el estudio previo arrimado al proceso, así como con el testimonio del señor RICARDO ELÍAS PRADO MENDOZA, encontrando que su solución llenaba las necesidades de la administración contratante, la prueba técnica

practicada no desvirtúa este hecho, pues el estudio técnico no fue solicitado con ese alcance como quedó demostrado e igualmente la Delegada incorporó pruebas en forma ilegal. Indicó que el software contratado está sometido a leyes de autor y permite, por esta circunstancia, la contratación directa; por lo cual, existió falsa motivación e indebida interpretación del fallo impugnado. La selección del contratista se realizó mediante la causal de contratación directa, en razón a la necesidad de contratar un servicio, que de acuerdo con las normas de derecho de autor es una obra intelectual única, 7 Radicación No. 161-7552 ingrediente normativo que está establecido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios que permiten la contratación realizada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA La Sala Disciplinaria resolverá de la siguiente manera los argumentos expuesto en los recursos de apelación: I. La competencia de la Sala Disciplinaria; II. estudio sobre la validez de la actuación; III. prueba solicitada por la defensa; IV. contratación directa en el Estatuto General de Contratación; V. hechos demostrados; VI. tipicidad e ilicitud sustancial de las conductas imputadas a los investigados; VII. culpabilidad; y VIII. dosificación de la sanción. 6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia, proferido, el 30 de septiembre de 2019, contra JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ

QUESSEP e ILA RUIZ ÁLVAREZ, en su condición de alcalde y secretaria de educación del municipio de Sincelejo – Sucre, respectivamente, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública; competencia prevista en el artículo 22, numeral 1, del Decreto ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta para revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, toda vez que la apelación fue presentada en forma oportuna y debidamente sustentada. Al tratarse de un proceso disciplinario que se adelanta contra el alcalde de Sincelejo - Sucre, se cumple el factor subjetivo de competencia, contenido en el literal c) del numeral 1.º del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, que dispone que a las procuradurías delegadas les corresponde «conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: […] c) […] los Alcaldes de capitales de departamento y los distritales salvo el de Santa Fe de Bogotá, D.C», y con el factor objetivo, en virtud de la Resolución 017 de 2000, artículo 19, inciso 4, numeral 8, y parágrafo, numeral 1, de distribución especial de competencias por razón de la materia. En consecuencia, le compete a la Sala Disciplinaria conocer y fallar en segunda instancia el presente proceso disciplinario, en virtud del artículo 7, numeral 19, inciso 2, del Decreto Ley 262 de 2000, por ser el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia.

8 Radicación No. 161-7552 6.2 Estudio sobre la validez de la actuación En los recursos de apelación, aunque no se solicitó la nulidad de la actuación sino la revocatoria del fallo de primera instancia, se plantearon varios argumentos relacionados con la validez de la actuación atinentes a la violación del debido proceso y del derecho de defensa, por indebida valoración de las pruebas en el fallo de primera instancia e incorporación de piezas procesales de forma ilegal y extemporánea. Según lo disponen los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002 las decisiones interlocutorias y los fallos disciplinarios deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, por petición de los sujetos procesales u oficiosamente, teniendo en cuenta que la carga de la prueba corresponde al Estado, con la obligación adicional de realizar una investigación integral. Lo anterior, en garantía del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 9 de la misma norma, el cual debe ser desvirtuado para ser declarado disciplinariamente responsable. Es posible violar los derechos fundamentales del investigado si el fallo disciplinario incurre en «defecto fáctico», cuando se aplica un supuesto legal sin el soporte probatorio requerido, por insuficiencia probatoria y valoración inadecuada de algunas pruebas. La defensa citó una sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia18 para fundamentar que se presentó un falso juicio de raciocinio, en la que se expresó lo siguiente: (i) Falso juicio de existencia: se presenta porque el juez deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia pese a haber

sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito. (ii) Falso juicio de identidad: se presenta cuando el fallador luego de considerar la prueba legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido le distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella. (iii) Falso raciocinio: Se presenta cuando sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos y habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico – científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o lo postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria 18 Corte Suprema de Justicia, Sala Pena, Sentencia SP-74022018 (50132), abril 18 /2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 9 Radicación No. 161-7552 Citó un fallo de tutela de la Corte Constitucional19 en el que indicó que el defecto fáctico puede manifestarse de manera negativa o por omisión, «cuando el juez se niega a decretar una prueba o se abstiene de valorar las pruebas allegadas al expediente o lo hace de modo arbitrario, no razonable y caprichoso», positiva «cuando el juez aprecia pruebas que obran en el

expediente, las cuales, no ha debido admitir ni valorar por cuanto fueron recaudadas de manera indebida o porque no tiene la vocación de servir de prueba, lo cual implica desconocer el texto constitucional – artículo 29 superior», por no valorar el acervo probatorio, se presenta «cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque “no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamenta la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”» o por valoración defectuosa del material probatorio que se presenta cuando «el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva». Se analizará inicialmente el reproche referente a la indebida valoración de las pruebas en el fallo de primera instancia y, a continuación, la incorporación de piezas procesales en forma ilegal y extemporánea. 6.2.1 Indebida valoración probatoria El defensor señaló su inconformidad por la forma en que se valoraron las siguientes pruebas, porque al apreciarlas de manera que no corresponde se incurrió en falsa motivación: - No se valoraron pruebas como el Acta n.° 10 del 10 de diciembre de 2013 del OCAD y el Acuerdo 006 del 19 de diciembre de 2013, mediante los cuales se viabilizó el proyecto con recursos de regalías.

• El documento «evaluación de plataformas de gestión educativa» fue valorado erróneamente por el a quo, lo cual puede configurar falsos juicios de identidad y raciocinio, con fundamento en lo expuesto en una sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque al ser el estudio previo una de las pruebas fundamentales para determinar la responsabilidad de sus poderdantes, también tenía un estudio en el que se valoró y comparó técnicamente la funcionalidad de los diferentes softwares que se encontraban en el mercado para el año 2014 y de tal ejercicio poder concluir que el software contratado presentaba singularidad. 19 Corte Constitucional. Fallo de tutela T-274 de 2012.

10 Radicación No. 161-7552 - El concepto técnico no es prueba suficiente para demostrar la existencia de otros proveedores de plataformas educativas para el 2014. - Afirmó que con el contrato no se adquirió una plataforma tecnológica sino la implementación de la plataforma, sobre la cual hay registro de derechos de autor, y que era de apoyo a la gestión a diferencia de lo expresado por la primera instancia. El que la defensa no coincida con la valoración probatoria de algunas pruebas o que no se hayan analizado otras que, aunque hacían parte del proceso precontractual, no estaban dentro del reproche o no tenían relación directa con él, no son situaciones que lleven a declarar la nulidad de la actuación, pues en virtud de los principios de residualidad y trascendencia que rigen la declaratoria de nulidad, no es la única forma de enmendar las anomalías que se presenten en la apreciación probatoria ya que puede

realizarse en sede de segunda instancia, siempre que al valorarse las pruebas no se cambie el sentido de la providencia.20 Además, la Corte Constitucional21 ha sentenciado que no todas las irregularidades procesales que involucren la obtención, recaudo y valoración de una prueba implican per se la afectación del debido proceso, porque cuando se trata de irregularidades incipientes no quedan cobijadas por la previsión establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, que determina que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Entonces, las circunstancias descritas por la defensa no son de tal entidad que lleven a declarar la nulidad de la actuación, en cambio, serán debidamente estudiadas en el análisis probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, analizando los cuestionamientos efectuados por la defensa en el recurso de apelación, de modo que la decisión esté soportada en pruebas legalmente decretadas y allegadas al proceso, y que las mismas sean fundamento de los reproches que se efectuaron a los investigados. Dichas situaciones tampoco llevan a que pueda afirmarse la existencia de parcialidad en los criterios expuestos por la procuraduría delegada, pues como se dijo, se confrontarán los argumentos de la defensa y las pruebas que ilustran los hechos investigados. 6.2.2 Incorporación de piezas procesales en forma ilegal y extemporánea 20 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 21580 del 3 de marzo de 2004. 21 Corte Constitucional. Fallo de tutela T-916 de 2008. 11 Radicación No. 161-7552

Adicionalmente, la defensa señaló que el a quo en el fallo de primera instancia introdujo pruebas que no fueron legalmente practicadas, cuando expresó: […] [Y] que además estaban inscritos en el Registro único Empresarial y Social – RUES de la Cámara de Comercio, en enero de 2014, época de proceso de selección del contratista y cuyo objeto era “el desarrollo de sistemas informáticos (planificación, análisis, diseño, programación), así como el procesamiento de datos, alojamiento (hosting) y actividades relacionadas”. Las empresas que menciona la DIE y sus respectivos daros (sic) de matriculación22 son: Q10 SOLUCIONES S.A.S., identificada con Nit. 900299474-6, con fecha de matrícula del 2009-07-1023; INNOVASOFT COLOMBIA SAS, (sic) la cual cuenta con Nit. 900347494.1 con fecha de matrícula de 2010-03-19; GRUPO CF DEVELOPER S.A.S, identificada con Nit. 900602093-3 y con fecha de matrícula de 2013-03-15. La Sala Disciplinaria observa que el a quo, en el fallo de primera instancia, hizo alusión a las empresas que el funcionario adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales consignó en su informe técnico, como aquellas que también ofrecían plataformas educativas y pudieron participar como posibles oferentes para el proyecto contratado por la Alcaldía de Sincelejo, a ello agregó, en el fallo se agregaron algunos datos como el NIT y la fecha de las matrículas, señalando como referencia la página web del Registro Único Empresarial y Social - RUES, datos que no

obran en el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales ni en el acervo probatorio decretado, practicado y debidamente allegado al proceso, sobre lo cual se estudiará si este hecho lleva a declarar la nulidad de la decisión o, en caso contrario, la medida jurídica que procede adoptar. El defensor también aludió que en el fallo se mencionó al Registro Único Empresarial y Social – RUES, al referirse a las conductas de JAIRO FERNÁNDEZ e ILA RUIZ ÁLVAREZ, cuando se dijo que en el presente caso una sola persona no era proveedora del bien o servicio, por cuanto las necesidades podían satisfacerse con otros programas de computador o plataformas desarrolladas por personas naturales o jurídicas «que estén debidamente en el Registro Único Empresarial y Social – RUES»; hecho que también se analizará con el fin de determinar si genera la declaratoria de nulidad. La Sala Disciplinaria considera que le asiste razón a la defensa en que los documentos emitidos por las Cámaras de Comercio y los demás datos identificativos de las empresas que fueron citadas en el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales no fueron decretados, practicados ni allegados al proceso. 22 Ver www.rues.org.co 23 Ver link http:/www.rues.org.co/GuíaUsuarioPúblico/index.html 12 Radicación No. 161-7552 El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, dispuso que «Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en

forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado». De acuerdo con dicha disposición, las pruebas en las que se fundamenten las decisiones interlocutorias y los fallos disciplinarios deben ser legalmente producidas y aportadas al proceso, en forma oficiosa o por petición de los sujetos procesales. Entonces, el Registro Único Empresarial y Social – RUES y el número de identificación de las empresas y la fecha de su matrícula mercantil para que pudiera tenerse como prueba dentro del proceso debía ser legalmente incorporadas al proceso disciplinario, lo cual no ocurrió con la citada información, por lo tanto, la mención que hizo el a quo a ella no puede hacer parte de la decisión. Según el criterio expuesto por la Corte Constitucional24, en la sentencia SU159 de 2002, el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales y administrativas se vean afectados por la admisión de pruebas que no fueron practicadas conforme al debido proceso es su exclusión