PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Es de consagración constitucional y se debe asegurar un trato igual

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-En contra de los artículos 231 y 372 del decreto ley 624 de 1989 que expide el estatuto tributario de Impuestos, por presunta violación del principio de igualdad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Es de consagración constitucional y se debe asegurar un trato igual a situaciones idénticas y diferenciado ante situaciones no asimilables, según sentencia de la Corte Constitucional DEMANDA-Establece un trato diferenciado en la regulación tributaria/NORMAS DEMANDADAS-Regulan 2 figuras de racionalización tributaria que incluyen a parientes por consanguinidad y afinidad Pues bien, la Procuraduría considera que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, porque las expresiones acusadas: (i) establecen un trato diferenciado en la regulación tributaria dirigida a racionalizar el régimen de los fondos de capital y la retención en eventos de vinculación económica entre retenedor y contribuyente, el cual (ii) carece de una razón suficiente, en tanto desconoce la prohibición de discriminación por motivos de parentesco establecida en los artículos 13 y 42 de la Carta Política, según pasa a explicarse. En primer lugar, el Ministerio Público advierte que las disposiciones cuestionadas regulan dos figuras de racionalización tributaria que incluyen en sus efectos a los parientes por consanguinidad y afinidad, pero no extienden los mismos a los familiares civiles NORMAS-Imponen que el parentesco civil que surge de la adopción tenga los mismos efectos que el consanguíneo según jurisprudencia de la Corte

Constitucional PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Se comparte posición de intervinientes en proceso con fundamento en disposiciones de Constitución Nacional ….(a) “Las normas acusadas establecen un criterio de distinción con base en el origen familiar, al permitir que un grupo de personas con parentesco civil, por un lado, pueda diferir la realización de su renta, y, por el otro, pueda caracterizar la obligación de retenedor y contribuyente como conjunta y no solidaria. Esto, entonces, genera un trato desigual frente a los parientes consanguíneos y afines”; y (b) “Al omitir la inclusión de los parientes civiles en las anteriores restricciones, el legislador extralimitó su facultad de configuración legislativa, en la medida de que le otorgó un beneficio injustificado a un grupo de personas en razón de su origen familiar. De esta forma, el Legislador desconoció que el ordenamiento superior dispone iguales deberes para todos los integrantes de una familia, sin importar el tipo de filiación que los relaciona como tal” NORMAS DEMANDADAS-Se debe declarar la exequibilidad condicionada de estas a fin de superar la afectación al principio de igualdad evidenciada Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 Bogotá, D.C., 11 de octubre de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14875

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Manuel López Molina contra los artículos 23-1 y 372 (parciales) del Decreto Ley 624

de 1989, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales”.

Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo

Concepto No.: 7123

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Juan Manuel López Molina presentó demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones que se subrayan enseguida de los artículos 23-1 y 372 del Estatuto Tributario: “Artículo 23-1. No son contribuyentes los fondos de capital privado, los fondos de inversión colectiva y otros2. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios los fondos de capital privado y los fondos de inversión colectiva, administrados por una entidad autorizada para tal efecto. La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo constituye un ingreso gravable para la misma y estará sujeta a retención en la fuente. Los ingresos del fondo de capital privado o de inversión colectiva, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

No obstante lo anterior, la realización de las rentas para los beneficiarios o partícipes de un fondo solo se diferirá hasta el momento de la distribución de las utilidades,

inclusive en un periodo gravable distinto a aquel en el cual el fondo de capital privado o los fondos de inversión colectiva han devengado contablemente el respectivo ingreso, en los siguientes casos: 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 2010 de 2019. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2

1. Cuando las participaciones del Fondo sean negociadas en una bolsa de valores sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o

2. Cuando el fondo cumpla con los siguientes requisitos: a) No ser poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo, o grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4 grado de consanguinidad o afinidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta; y b) Cuando ninguno de los beneficiarios efectivos del fondo o grupo inversionista vinculado o grupo familiar, de manera individual o conjunta, tenga control o discrecionalidad sobre las distribuciones del mismo.

En los casos en que el propósito principal para la creación del fondo sea el diferimiento de impuestos, como sucede con la estructuración de un fondo con el propósito de realizar una transacción particular de venta de uno o varios activos, las rentas de los partícipes se causarán en el mismo ejercicio en que son percibidas por el fondo, con independencia de que se cumpla con los requisitos señalados en los

literales a) y b) anteriores (…)”. “Artículo 372. Solidaridad de los vinculados económicos por retención. Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido salvo en los casos siguientes, en los cuales habrá responsabilidad solidaria: a) Cuando haya vinculación económica entre retenedor y contribuyente. Para este efecto, existe tal vinculación entre las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas y sus socios o copartícipes. En los demás casos, cuando quien recibe el pago posea el cincuenta por ciento (50%) o más del patrimonio neto de la empresa retenedora o cuando dicha proporción pertenezca a personas ligadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; b) Cuando el contribuyente no presente a la administración el respectivo comprobante dentro del término indicado al efecto, excepto en los casos en que el agente de retención haya demorado su entrega”. El actor considera que las expresiones acusadas son contrarias al principio de igualdad3, pues, desconociendo la prohibición de discriminación por origen familiar, establecen un trato diferencial entre los parientes por consanguinidad y civiles en la regulación tributaria dirigida a racionalizar el régimen de los fondos de capital y la retención en eventos de vinculación económica entre retenedor y contribuyente.

II. Consideraciones del Ministerio Público El principio de igualdad fue consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política como un mandato de optimización que debe ser materializado en la mayor medida de lo posible por las autoridades, en especial, por el legislador al expedir las leyes, asegurando un trato igual a situaciones idénticas y diferenciado ante

circunstancias no asimilables4. 3 Cfr. Artículos 13 y 42 de la Constitución Política. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-015 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-586 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-084 de 2020 (M.P. Gloria Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 En este sentido, la base del modelo de igualdad acogido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se fundamenta en la fórmula clásica: “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”5, la cual, según la doctrina, deriva en dos presupuestos6: (a) “Si no hay una razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual”; y (b) “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”7. Pues bien, la Procuraduría considera que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, porque las expresiones acusadas: (i) establecen un trato diferenciado en la regulación tributaria dirigida a racionalizar el régimen de los fondos de capital y la retención en eventos de vinculación económica entre retenedor y contribuyente, el cual (ii) carece de una razón suficiente, en tanto desconoce la prohibición de discriminación por motivos de parentesco establecida

en los artículos 13 y 42 de la Carta Política, según pasa a explicarse. En primer lugar, el Ministerio Público advierte que las disposiciones cuestionadas regulan dos figuras de racionalización tributaria que incluyen en sus efectos a los parientes por consanguinidad y afinidad, pero no extienden los mismos a los familiares civiles. En concreto: (a) En el artículo 23-1 del Estatuto Tributario se ordena el régimen tributario de los fondos de capital, estableciéndose la posibilidad de que el impuesto sobre la renta se difiera en cabeza de los inversionistas hasta el momento en que las utilidades sean efectivamente distribuidas. Entre otras particularidades, a efectos de evitar el abuso de la figura, en el literal a) del numeral 2° se indica que no habrá lugar al referido diferimiento cuando el fondo respectivo sea poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por miembros de una misma familia hasta un cuarto grado de consanguinidad o afinidad; y (b) En el artículo 372 del Estatuto Tributario se establecen las hipótesis en las que se configura la responsabilidad solidaria debido a la vinculación económica entre retenedor y contribuyente. En este sentido, a fin de evitar inconsistencias y afectaciones a la administración en materia de retención en la fuente, en el literal a) se precisa que dicha figura se presenta cuando quien recibe el pago posea el 50% o más del patrimonio de la empresa retenedora, o cuando esta proporción pertenezca a personas ligadas por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Stella Ortiz Delgado). 5 Cfr. Aristóteles. La Política. Editorial Panamericana: Bogotá, 2000, págs. 134 a 135.

6 En la Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte Constitucional resaltó que la igualdad “(…) contiene dos mandatos específicos: de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes; y de otra, la obligación de consideración desigual ante situaciones diferentes que ameriten una regulación diversa”. 7 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (2ª ed.). Centro de Estudios y Políticos de Madrid: España, 2016, página 372. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 En consecuencia, se tiene que la exclusión del parentesco civil de la redacción de los apartes reprochados de los artículos 23-1 y 372 del Estatuto Tributario permite que estos, a diferencia de los familiares por consanguinidad o afinidad, puedan diferir la realización de su renta, así como caracterizar la obligación de retenedor y contribuyente como conjunta y no solidaria. Lo anterior, genera que las medidas de racionalización tributaria que contienen las expresiones acusadas no les sean aplicables, facilitando eventuales abusos de las figuras respectivas. En segundo lugar, la Procuraduría evidencia que el trato diferencial que contienen los textos normativos cuestionados no encuentra una razón suficiente, pues, además de la falta de justificación del mismo en el texto positivo del Estatuto Tributario, se fundamenta en un criterio de discriminación sospechoso. En efecto, el artículo 13 Superior prohíbe cualquier “discriminación por razones de

origen familiar” y, en consonancia, el artículo 42 Constitucional ordena que “las relaciones familiares se basen en la igualdad de derechos y deberes”, así como que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tengan iguales derechos y deberes”8. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que las referidas disposiciones imponen que “el parentesco civil, que surge de la adopción, tenga los mismos efectos que el consanguíneo”9. En este orden de ideas, cuando el legislador permita, ordena o prohíba algo debe “procurar que los efectos respectivos se proyecten de forma idéntica frente a los dos tipos de parentesco referidos en relación con sus líneas y grados”10. Ciertamente, “el origen familiar es un criterio de distinción constitucionalmente reprochable (…), en consecuencia, todas las categorías de hijos son titulares de los mismos derechos y obligaciones, motivo por el cual, no pueden recibir un tratamiento desigual en razón del origen filial”11. Sobre el particular, en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que las disposiciones legales que contemplan un trato diferenciado entre los parientes consanguíneos y los familiares civiles no encuentran una razón suficiente en el ordenamiento jurídico actual. En efecto: “(…) cualquier trato diferenciado en razón del origen familiar está expresamente prohibido por la Carta Política y, por consiguiente, ninguna autoridad, incluido el legislador, puede predicar efectos disímiles para el parentesco consanguíneo y el parentesco civil, ya que por mandato

constitucional todos los hijos, sin importar cuál sea el origen de su parentesco, 8 Adicionalmente, se resalta que el ordenamiento jurídico colombiano configura a la familia como institución básica de la sociedad y núcleo fundamental de la misma (art. 5 C.P), debiendo el Estado y la sociedad garantizar su protección integral, tanto a favor de la propia institución como de cada uno de sus integrantes (art. 42 C.P). 9 Corte Constitucional, Sentencia C-296 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 10 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). 11 Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2020 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 gozan de los mismos derechos y están sometidos a los mismos deberes y obligaciones”12. En punto de ello, en la Sentencia C-110 de 201813, al pronunciarse frente a una demanda en la que se ponía de presente la violación del mandato de igualdad por “el artículo 32 de la Ley 1306 de 2009, dado que omitía contemplar a las personas con parentesco civil dentro de los familiares legitimados para solicitar la imposición de una medida de inhabilitación”, la Corte Constitucional estimó que: “(i) no hay una justificación objetiva y razonable que fundamente válidamente la exclusión de los familiares con vínculo de parentesco civil de los efectos de la disposición demandada; y, en consecuencia, (ii) a fin de enmendar tal trato

discriminatorio era imperioso declarar exequible la norma acusada bajo el entendido que comprende también a los familiares con parentesco civil”14. Posteriormente, en la Sentencia C-075 de 202115, al analizar una demanda en la que se planteaba la afectación del principio de igualdad por “el numeral 6° del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto permitía que los parientes por consanguinidad o afinidad pudieran solicitar el traslado de sus familiares privados de la libertad, pero no contemplaba dicha prerrogativa para los parientes con parentesco civil”, la Corte Constitucional concluyó que dicha norma “desatendía la prohibición constitucional de establecer tratos diferenciados entre las personas con base en su origen familiar”. Ello, “al no incluir a los parientes civiles, junto a los parientes por consanguinidad y afinidad, que sí estaban reconocidos dentro de aquellas personas que podían solicitar al INPEC el traslado de los internos”. Por lo anterior, se condicionó la exequibilidad de la disposición acusada para superar la referida situación. En este sentido, siguiendo el precedente constitucional, el Ministerio Público comparte la posición de los intervienes en el proceso de la referencia que, con fundamento en los mandatos contenidos en los artículos 13 y 42 de la Carta Política, afirman que: (a) “Las normas acusadas establecen un criterio de distinción con base en el origen familiar, al permitir que un grupo de personas con parentesco civil, por un lado, pueda diferir la realización de su renta, y, por el otro, pueda caracterizar la obligación de retenedor y contribuyente como conjunta y no

solidaria. Esto, entonces, genera un trato desigual frente a los parientes consanguíneos y afines”; y 12 Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). 13 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 14 A su turno, en la Sentencia C-600 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), al resolver una demanda en la que se alegaba el desconocimiento del principio de igualdad por “los numerales 7° y 8° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en tanto omitían darle a las relaciones familiares por adopción el mismo trato que se daba a los vínculos por consanguinidad en materia de recusaciones”, la Corte Constitucional sostuvo que: “(i) no existía una finalidad constitucionalmente imperiosa que llevara a admitir un trato diferente entre parientes por consanguinidad y filiación civil, y que, por consiguiente, (ii) a efectos de superar dicha situación era necesario declarar la exequibilidad de las normas acusadas bajo el entendido que incluían también a los parientes civiles”. 15 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 (b) “Al omitir la inclusión de los parientes civiles en las anteriores restricciones, el legislador extralimitó su facultad de configuración legislativa, en la medida de que le otorgó un beneficio injustificado a un grupo de personas en razón de su origen familiar. De esta forma, el Legislador

desconoció que el ordenamiento superior dispone iguales deberes para todos los integrantes de una familia, sin importar el tipo de filiación que los relaciona como tal”16. Así las cosas, la Procuraduría le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada de las normas demandadas para superar la afectación al principio de igualdad evidenciada, mediante la inclusión de los parientes civiles en los efectos de dichas disposiciones a fin de eliminar el trato diferencial basado en el criterio de origen familiar, que se encuentra proscrito por el ordenamiento superior.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de las expresiones acusadas de los artículos 231 y 372 del Estatuto Tributario, bajo el entendido de que deben aplicarse para los parientes civiles en las mismas condiciones establecidas para los familiares por consanguinidad.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Tania Milena Daza Márquez – Asesora Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 16 Cfr. Intervención de la Universidad Nacional de Colombia. En igual sentido, ver los conceptos del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero, así como de la Universidad Libre.

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7