PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Existe una vulneración en las normas que contemplan delitos contra

Procurador General REBAJA DE PENA-Es inconstitucional para delitos de homicidio y abandono cuando la víctima es hijo recién nacido producto de delito sexual COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se requiere identidad de los contenidos normativos En concepto de esta Vista Fiscal, en el presente caso no existe cosa juzgada constitucional, en relación con la sentencia C-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández). …Esta idea aplicada a los eventos en los cuales se analiza la existencia o no de cosa juzgada de una norma previamente declarada constitucional, ha llevado a la Corte a advertir que es preciso que la nueva controversia se refiera a (i) el mismo contenido normativo de la norma previamente controlada, esto es, que exista “identidad de contenidos normativos acusados [lo cual] demanda revisar el contexto en el que se aplica la disposición desde el punto de vista de la doctrina de la Constitución viviente”; y (ii) los cargos esgrimidos en la oportunidad anterior deben ser idénticos a los esbozados en el nuevo caso. Esto “implica un examen tanto de los contenidos normativos constitucionales frente a los cuales se llevó a cabo la confrontación, como de la argumentación empleada por el demandante para fundamentar la presunta vulneración de la Carta”. …En síntesis, esta Jefatura estima que existen diferencias normativas fundamentales entre la demanda que dio lugar a la sentencia C-013 de 1997 y la presente acción. Lo que por ende implica que no pueda hablarse de cosa juzgada en este caso. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-En materia penal es amplio pero

tiene límites en los principios constitucionales En primer término, se debe recordar que, como insistentemente lo ha señalado la Corte Constitucional, en virtud de los artículos 114 y 150 constitucionales el Legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración en materia penal y, en ese sentido, puede fijar, por ejemplo, el quantum de las penas así como los agravantes y atenuantes que considere convenientes. Sin embargo, también es preciso señalar que esa misma Corporación ha considerado en reiteradas ocasiones que dicho margen está limitado por la Constitución Política, especialmente por varios de sus principios como el de igualdad, de proporcionalidad y razonabilidad, de necesidad de la pena y el de exclusiva protección de bienes jurídicos. ATENUACIÓN PUNITIVA-Análisis a partir del criterio diferenciador que justifica el tratamiento más benigno basado en la calidad de víctima de la mujer …En cuanto a lo primero, es posible afirmar que a pesar de la semejanza de los dos grupos de normas que se comparan, existen algunas diferencias entre ellas. En efecto, por una parte las normas acusadas califican -a diferencia del delito de homicidio o abandonoal sujeto activo de la conducta, vale decir, debe ser cometida por la madre. Una segunda diferencia radica en el sujeto pasivo que, según las normas acusadas, debe haber sido fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Finalmente, existe un elemento temporal que aparece señalado en las dos normas impugnadas: para acceder al atenuante, la

conducta debe cometerse durante los primeros ocho días de vida del niño. De acuerdo con esto, una primera postura que podría adoptarse sería considerar, como lo hizo la sentencia C-013 de 1997, que el criterio diferenciador que justifica el tratamiento punitivo más benigno estriba en la situación concreta de la mujer quien, lamentablemente, Procurador General Concepto 5778 ha sido víctima de una conducta punible y que, por esas difíciles circunstancias (violencia o engaño), decide abandonar o asesinar a su hijo. ATENUACIÓN PUNITIVA-El criterio diferenciador que justifica el tratamiento más benigno basado en la calidad de víctima de la mujer no puede aplicarse/CULPABILIDAD-Conocimiento de la ilicitud de la conducta No obstante, dicha interpretación de la norma debe ser desechada toda vez que: Si la razón de ser de la atenuación es la terrible afectación a los derechos fundamentales de la madre, es preciso decir que para dichas circunstancias el ordenamiento jurídico penal ya ha previsto un elenco de figuras e instituciones que no solo atenúan la pena, sino que, en algunos casos, atendiendo a la situación del sujeto activo de la conducta, permiten deducir que no hay culpabilidad y que, por lo mismo, resulta factible prescindir de la pena. Así por ejemplo, el artículo 32 del Código Penal prevé un catálogo de causales de ausencia de responsabilidad que, como ha dicho la doctrina, no son taxativas. En tal sentido, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el juez puede determinar que ha habido un error invencible por parte de la mujer sobre la licitud de la conducta o que existe también

un error sobre si la misma configura un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. En tales casos, no habrá responsabilidad penal y, por lo mismo, no deberá imponerse sanción alguna. De igual forma, si existe una grave afectación psicológica que implique un estado de trastorno mental o un estado similar de tal modo que la mujer, al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, ella adquiriría la calidad de inimputable y, en tal virtud, no sería sancionable con una pena sino con una medida de seguridad. Medida que, como ha recordado la Corte Constitucional, no tiene un propósito sancionador sino que por el contrario, su objetivo es proteger, tutelar y rehabilitar al autor de la conducta (art. 33

C. Pen.) PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA-Factores a tener en cuenta cuando el delito fue cometido por una mujer cuyo hijo fue concebido sin su voluntad De otra parte, el Código Penal establece en sus artículos 55 a 57 una serie de atenuantes generales de la pena (no taxativos), atendiendo precisamente a la situación concreta del sujeto activo. Y precisamente la terrible y lamentable situación en que en algunos casos podrá encontrarse el sujeto activo calificado por las disposiciones acusadas, encajaría o estaría cubierta por varias de dichas hipótesis de atenuación, dependiendo de las circunstancias fácticas que determine el juez en su momento.

Finalmente, el artículo 61 del Código Penal establece que uno de los criterios que debe tener el juez cuando fije la pena correspondiente, será el principio de la necesidad de la pena pues, como lo ha precisado la Corte Constitucional, la sanción penal no es un fin en sí mismo, sino que persigue una serie de propósitos valiosos de acuerdo con los cuales, el juez impone la pena respectiva. Estas consideraciones aplicadas al caso bajo estudio indicarían que, en el caso de la mujer que ha cometido las conductas descritas en las normas censuradas, el juez deberá ser particularmente cuidadoso para determinar el monto de la pena atendiendo a factores tales como la reincorporación del autor a la sociedad, la posible función preventiva o retributiva que la pena impuesta podría llegar a tener ante las circunstancias específicas de una mujer cuyo hijo fue concebido sin su voluntad, entre otros. 2 Procurador General Concepto 5778 ATENUACIÓN PUNITIVA-Ya existe reglamentación legal para la situación En suma, el atenuante previsto en las disposiciones impugnadas no puede explicarse en la específica situación del sujeto activo de la conducta, toda vez que existe una serie de instrumentos e instituciones en el mismo Código Penal que ya prevén dicha circunstancia. Esta conclusión encuentra soporte, además, en el desarrollo legislativo reciente del delito de abandono. En efecto, el artículo 41 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 130 del Código Penal, establece una serie de circunstancias de agravación de los delitos que suponen abandono de menor de edad, incluyendo el artículo 128 acusado. Y una de las hipótesis que conlleva una pena más fuerte radica en que si por cuenta del abandono (sea

de hijo concebido voluntariamente o no), se sigue la muerte del niño, la pena aplicable será la de homicidio contemplada en el artículo 103 de la misma codificación. En tal sentido, la madre cuyo hijo concebido sin su voluntad muera por cuenta de su abandono, será sancionada con la pena prevista para el homicidio sin parar mientes en su situación concreta. ATENUACIÓN PUNITIVA-No puede aplicarse en los delitos cometidos por la mujer cuyo hijo fue concebido sin su voluntad/ATENUACIÓN PUNITIVA-La calidad de la madre no es lo fundamental en los delitos relacionados con el hijo que no es fruto de su voluntad Este punto es particularmente importante porque antes de dicha reforma, la pena a imponer era mucho más baja que la del homicidio. Situación normativa que implica que, independientemente de la difícil situación de la madre, ella deberá ser sancionada por acabar con la vida de una persona en circunstancias de debilidad extrema, sin perjuicio de los atenuantes o causales genéricas de exclusión explicadas con anterioridad. En resumen, este cambio legislativo hace evidente que, a pesar de que las circunstancias concretas de la madre deben ser analizadas por el juez (para, eventualmente, atenuar o incluso excluir la responsabilidad penal), dichas particularidades ya están previstas en las normas generales del Código descritas en el punto anterior y, por lo tanto, no es indispensable o necesario un atenuante específico con fundamento en la perturbación que sufre la madre. De lo anterior se sigue por lo tanto, que la condición de la madre no es entonces el elemento fundamental para crear tal atenuación punitiva ante la existencia de normas generales que

ya prevén dichas circunstancias especiales de la madre cuyo hijo no es fruto de su voluntad. ATENUACIÓN PUNITIVA-Origen del niño y su edad son criterios sospechosos/CRITERIO DE DISTINCIÓN-La voluntad de la madre no puede constituirse en uno/DERECHOS DE LOS HIJOS-Tienen los mismos derechos y obligaciones Una vez se ha descartado que la situación de la madre es el criterio adoptado para establecer un trato penal más benigno, puede decirse entonces que los demás elementos diferenciadores del atenuante parecen ser el fundamento de dicho tratamiento disímil, esto es, el origen del niño y su edad (menos de nueve días de edad). Sin embargo, estos dos elementos son, de conformidad con la Constitución (art. 13.1) y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1), criterios de diferenciación sospechosos. En efecto, no es un criterio razonable que la madre que atenta contra la vida y la integridad personal del hijo cuya concepción ha sido producto de un acto que no tuvo en cuenta su voluntad, reciba una pena bastante inferior a si la misma conducta es cometida 3 Procurador General Concepto 5778 contra un hijo que ha sido procreado con el concurso de la voluntad materna. Por el contrario, esto no encuentra ninguna justificación constitucional –ni lógicarazonable. En ese sentido, de aceptar la validez de este criterio de distinción, el mensaje subyacente sería que la vida y la integridad personal de un bebé depende de un factor totalmente ajeno a su voluntad: que su existencia no ha contado con la voluntad de su madre. Por oposición,

la Constitución Política de 1991 proscribió de manera contundente cualquier diferenciación injustificada que tuviese como fundamento el origen de los hijos en virtud del principio de igualdad (art. 13.1 constitucional). Y una de las manifestaciones más contundentes de este propósito se encuentra prevista en el artículo 42 constitucional en donde se establece, de manera expresa, que todos los hijos (independientemente de su origen) tendrían los mismos derechos y obligaciones. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Existe una vulneración en las normas que contemplan delitos contra los niños concebidos sin la voluntad de su madre De este modo, se podría afirmar que el Legislador ha sobrepasado los límites constitucionales de su potestad de configuración legislativa al quebrantar no sólo el principio de igualdad -al establecer una diferenciación irrazonable y desproporcionada-, sino también el principio de dignidad humana (art. 1° de la Constitución), puesto que este tratamiento diferenciado irrazonable supone una humillación en contra de los niños concebidos sin la voluntad de su madre. La norma sencillamente parte del supuesto de que su vida vale menos. CRITERIO DE DISTINCIÓN-Tener la edad del sujeto pasivo de la conducta como base para la atenuación punitiva no tiene justificación Adicionalmente, esta Jefatura tampoco encuentra justificación alguna para estimar que la edad del sujeto pasivo de la conducta (menor de nueve días) pueda sea suficiente para establecer una pena inferior para la madre que atenta contra el hijo concebido sin su voluntad. Ahora bien, eventualmente se podría refutar esta afirmación señalando que la afectación e

impresión de la madre del hijo procreado sin su voluntad es más fuerte y evidente durante la primera semana de vida de la persona. Sin embargo, este argumento no es de recibo toda vez que, como ya se explicó en detalle anteriormente, dicha circunstancia puede ser evaluada por el juez en los casos concretos gracias al elenco de figuras, instituciones y atenuantes que el derecho penal establece de manera general. En ese sentido, el hecho según el cual el sujeto pasivo de la conducta debe tener menos de nueve días de vida para que la madre pueda beneficiarse del atenuante establecido en las normas censuradas, no encuentra justificación razonable alguna y, por el contrario, es un criterio completamente ajeno con dicha distinción. DERECHOS DE LOS NIÑOS-Su edad y origen deben generar un tratamiento más favorable Finalmente, esta Jefatura considera necesario hacer la siguiente precisión: la inconstitucionalidad de las disposiciones censuradas es tan palmaria que los criterios elegidos para realizar la diferenciación punitiva (el origen y la corta edad del sujeto pasivo) son, por el contrario, aspectos que ameritarían un tratamiento más favorable o preferente para las personas que tengan las características descritas en las normas acusadas, en atención al interés superior del niño (art. 44 constitucional). 4 Procurador General Concepto 5778 En tal virtud, es bien sabido que un niño menor de nueve días que ha sido concebido sin la voluntad de su madre es un sujeto de especialísima protección en tanto que se encuentra en una situación de debilidad (física, psicológica, económica etc.) manifiesta y, por esa misma

razón, el artículo 13 (inciso 3°) de la Constitución dispone que el Estado tiene la obligación de sancionar los abusos que se cometan contra estas personas. Sin embargo, paradójicamente los artículos analizados apuntan a una dirección contraria: únicamente por cuenta del origen del niño y de su corta edad, ofrecen una protección penal inferior de su vida e integridad personal. Situación perjudicial que, a su turno, se agrava con la despenalización parcial del aborto en las hipótesis señaladas en la parte resolutiva de la sentencia C-355 de 2006 (M.M.P.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas) De esta manera, tanto la sentencia referida, como las normas censuradas interpretadas de manera conjunta, tienen como efecto general brindar una menor protección al ser humano en sus primeras etapas de vida, lo que no tiene respaldo constitucional ni ético alguno. 5 Procurador General Concepto 5778 Bogotá, D.C., 04 de Junio 2014 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, que fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 “por la cual se modifica y adiciona el Código

Penal”.

Demandante: MÓNICA M. PEDRAZA RODRÍGUEZ Y OTROS

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS

Expediente D-10171

Concepto 5778 Según lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda que, en ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1° de la Carta, instauraron los ciudadanos MÓNICA MARÍA PEDRAZA RODRÍGUEZ, ANA YULIANA CORTÉS GONZÁLEZ, ANA MARÍA BARÓN MENDOZA, DAVID ANDRÉS GÓMEZ FAJARDO Y NICOLÁS EDUARDO RAMOS CALDERÓN, contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal” -cuya pena fue aumentada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”-, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 599 DE 2000 (julio 24) Por la cual se expide el Código Penal

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 108. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años. […] 6 Procurador General Concepto 5778 Artículo 128. Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de

inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.

1. Planteamiento de la demanda Los accionantes consideran que las disposiciones acusadas son inconstitucionales porque vulneran el derecho a la vida de los niños (art. 11 constitucional), su derecho a la igualdad (art. 13 Superior) así como el interés superior del menor (art. 44 de la Constitución). En la misma línea, señalan que las normas censuradas desconocen los artículos 6° y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Como fundamento de lo anterior, aseguran, de manera general, que los artículos 108 y 128 del Código Penal establecen una diferenciación irrazonable entre el quantum de la pena previsto para (i) las madres que asesinan o abandonan dentro de los ocho días siguientes a su nacimiento al hijo concebido voluntariamente; y (ii) las mujeres que han cometido las mismas conductas, pero cuyo hijo es fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Para los actores, la discriminación radica en que, en el primer supuesto, a las madres se les sanciona con una pena mayor que la prevista para las mujeres cubiertas por la segunda hipótesis, en caso de que asesinen a sus

hijos. Esta diferenciación injustificada se evidencia, en su concepto, de la siguiente manera:  Las madres en el primer supuesto serán investigadas, juzgadas y sancionadas con fundamento en el tipo penal de homicidio que 7 Procurador General Concepto 5778 establece una pena privativa de la libertad de trece (13) a veinticinco (25) años1.  Por su parte, las madres que se encuentran en la segunda situación hipotética (hijo concebido sin la voluntad de la madre), serán procesadas y sancionadas con base en el tipo penal acusado, que prevé una sanción privativa de la libertad inferior a la establecida para el homicidio (de cuatro [4] a seis [6] años)2.  Como corolario de esto, los actores afirman que se produce una desprotección arbitraria desde el punto de vista penal para los niños que son fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, toda vez que un atentado contra su vida supondrá para su madre una pena menor que la prevista para los hijos concebidos voluntariamente. Esto mismo ocurre, en su criterio, con el delito de abandono, toda vez que:  La sanción establecida para la madre que abandone al hijo menor de edad concebido voluntariamente es sensiblemente mayor3 que la prevista para la mujer que abandone a su hijo menor de nueve días, pero que haya sido fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo

fecundado no consentidas4. 1 El artículo 103 del Código Penal tipifica el delito de homicidio y establece una pena privativa de la libertad de trece (13) a veinticinco (25) años. Esta sanción, a su vez, fue aumentada en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo (cfr. Art. 14 de la Ley 890 de 2004). Adicionalmente, como en este caso la conducta se comete contra un descendiente (art. 104, num. 1° del Código Penal), se configura un agravante, con lo cual la pena privativa se aumenta de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión. 2 La norma acusada, por su parte, prevé una pena privativa de la libertad de cuatro (4) a seis (6) años. Esta sanción, a su vez, fue aumentada en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo (cfr. Art. 14 de la Ley 890 de 2004). 3 De acuerdo con el artículo 127 del Código Penal, dispone una pena privativa de la libertad de dos (2) a seis (6) años. Esta sanción, a su vez, fue aumentada en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo (cfr. Art. 14 de la Ley 890 de 2004). 4 El artículo 128 acusado establece una pena privativa de la libertad de uno (1) a tres (3) años. Esta sanción, a su vez, fue aumentada en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo (cfr. Art. 14 de la Ley 890 de 2004). 8 Procurador General Concepto 5778  Por lo anterior, aducen que se configura una desprotección penal

injustificada para el hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, ya que su abandono merece un reproche menor desde el punto de vista penal. Bajo este panorama, los actores consideran que el Legislador efectúa una distinción con fundamento en un criterio irrazonable, a saber, el origen del niño. En efecto, en concepto de los demandantes, la vida del niño que es fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, recibe una menor protección que la del niño concebido de manera voluntaria por sus padres dado que su homicidio o abandono recibe una pena bastante más baja en comparación con el homicidio o abandono del hijo procreado con el consentimiento de sus progenitores. En suma, los actores sostienen que “esta disminución de la pena hace pensar que la vida de un niño que nace producto de una fecundación o de una relación no consentida tiene un menor valor dentro en [sic] el sistema jurídico colombiano que la vida del resto de niños”. Adicionalmente, aducen que como consecuencia de esta infracción al principio de igualdad y al derecho a la vida, se quebranta también el principio del interés superior del menor puesto que “según la Carta Política, los derechos de TODOS los niños prevalecen sobre los demás [y, como consecuencia de esto,] el legislador debe proteger los derechos de todos los niños por igual, dando penas iguales a las madres que los abandonen o que cometan homicidio sobre ellos, independientemente de si lo hacen dentro de

los ocho primeros días o si son fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas”. Finalmente, los demandantes aclaran que no pretenden poner en tela de juicio la sentencia C-355 de 2006 (M.M.P.P. Jaime Araujo Rentería y Clara 9 Procurador General Concepto 5778 Inés Vargas), sino que, por el contrario, a la luz de esa providencia el cargo propuesto se fortalece en la medida en que la madre de manera previa tuvo la oportunidad de interrumpir su embarazo, y al no hacerlo, no puede entonces recibir una pena más benigna que la prevista para el delito de homicidio o de abandono de menor de edad.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si los artículos censurados vulneran el principio del interés superior del niño, así como los derechos a la igualdad y a la vida de los hijos cuya concepción es producto de un hecho ajeno a la voluntad de la madre, al establecer que su abandono y homicidio tendrán una pena inferior a la prevista para el abandono y homicidio de los hijos que son procreados con el consentimiento de sus padres.

3. Análisis constitucional Para efectos de emitir el concepto correspondiente, esta Vista Fiscal estima que es oportuno determinar, en primer lugar, si es correcta la afirmación de algunos intervinientes en el sentido de advertir que en el presente caso existe cosa juzgada constitucional. Y únicamente si se llegare a concluir que no se configura dicho fenómeno, esta Jefatura expondrá en un segundo apartado su postura sobre el fondo de la cuestión planteada.

3.1. La inexistencia de cosa juzgada En concepto de esta Vista Fiscal, en el presente caso no existe cosa juzgada constitucional, en relación con la sentencia C-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández). Esto es así por las siguientes razones: 10 Procurador General Concepto 5778 (i) En la sentencia C-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández), la Corte Constitucional examinó una demanda ciudadana contra los artículos 328, 345, 347 y 348 del Código Penal de 1980. Estas disposiciones se referían, respectivamente, al entonces delito de muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, a ciertas circunstancias específicas de atenuación del delito de aborto, al delito de abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, así como al agravante de este delito consistente en el abandono del hijo seguido de lesión o muerte. El principal cargo que esgrimió el demandante en esa oportunidad, residía en una presunta violación del principio de igualdad y del derecho a la vida. De acuerdo con el actor “no puede existir diferencia de seres por nacer, ni diferencia de vientres, ni diferencia de tratamiento penal”, como en su sentir lo hacían todas las normas demandadas al establecer penas más benignas que las previstas en los delitos de homicidio, aborto o abandono. La Corte Constitucional decidió declarar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas con fundamento en dos premisas principales. En primer término, consideró que la penalización de las conductas tipificadas en las normas

acusadas (acusación que incluía el delito de aborto que para ese momento estaba penalizado sin ninguna excepción) se justificaba toda vez que su objetivo último era preservar un bien jurídico relevante para la Constitución como la vida del que está por nacer, así como la del recién nacido. En segundo lugar, estimó que las penas más benignas establecidas en las disposiciones demandadas no desconocían la Constitución si se tienen en cuenta “los antecedentes de la concepción y […] los efectos que la violencia o el engaño ejercidos, causantes a su vez del embarazo, han provocado en el ánimo y en los sentimientos de la madre”. (ii) Teniendo en cuenta lo anterior, podría pensarse –equivocadamenteque existe cosa juzgada debido a que, por un lado, en principio los cargos esgrimidos en la oportunidad anterior, son similares a los planteados ahora 11 Procurador General Concepto 5778 y, por otra parte, si bien formalmente las normas acusadas son distintas, materialmente su contenido es muy parecido. A pesar de esto, la cosa juzgada es relativa y no alcanza a cubrir el presente proceso constitucional toda vez que, como bien lo ha afirmado la Corte Constitucional, “cuando un contenido normativo declarado exequible por la Corte y reproducido en una nueva disposición, es demandado por las mismas razones que dieron lugar al pronunciamiento anterior; en estos casos, si bien no existe cosa juzgada porque los contenidos normativos hacen parte de preceptos diferentes, la Corporación debe seguir el precedente fijado en el fallo primigenio, salvo que existan razones poderosas para apartarse, en los términos de la

jurisprudencia constitucional”5. Así las cosas, en el presente caso, dado que en principio el contenido de las normas demandadas y los argumentos de los demandantes son semejantes, cabría preguntarse si existe alguna razón poderosa que le permita a la Corte apartarse del precedente del año 1997. Esta Jefatura considera que dichas razones sí se presentan en este caso como se explica a continuación:  En primer término, una de las razones más fuertes para apartarse de un precedente judicial, como lo ha señalado la misma Corte Constitucional, estriba en que los casos sean sustancialmente distintos6. Así, si los hechos de los dos casos que el juez debe fallar tienen diferencias importantes que permiten distinguirlos, este puede – y debería en virtud del principio de igualdadarribar a una conclusión distinta a la establecida en el precedente.  Esta idea aplicada a los eventos en los cuales se analiza la existencia o no de cosa juzgada de una norma previamente declarada constitucional, ha llevado a la Corte a advertir que es preciso que la nueva controversia se refiera a (i) el mismo contenido normativo de la 5 Sentencia C-570 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt) que a su vez reitera otras providencias de esa misma Corporación. En ese sentido, dijo la Corte Constitucional que en este tipo de casos “no se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero en cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las cuales no seguirá dicha sentencia que constituye un precedente específico aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben ser poderosas […]”. Ibídem.

6 Ver, entre muchas otras, la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En el mismo sentido, Carlos BERNAL PULIDO, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. 12 Procurador General Concepto 5778 no