PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Regímenes especiales de cesantías

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Regimenes especiales de cesantías INEPTITUD DE LA DEMANDA-Requisitos de concreción y claridad Es menester indicar también, de manera concreta y clara, en qué consiste la diferencia y por qué ésta implica un trato discriminatorio contrario al principio de igualdad. En el caso sub examine el actor no cumple esta exigencia, por lo cual no es posible hacer un pronunciamiento de fondo. COSA JUZGADA-Requisitos de procedibilidad Bogotá, D.C., sello (7 DIC. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del título de la Ley 52 de 1975 y contra una expresión del literal b, del numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de

1989.

Demandante: ALBERTO ORTIZ SALDARRIAGA.

Magistrado Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREA.

Expediente D-8267. Concepto 5058. De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano ALBERTO ORTIZ SALDARRIAGA, quien en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Carta solicita declarar la inexequibilidad de una expresión del título de la Ley 52 de 1975 y de una expresión del literal b, del numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas, con las partes demandadas

subrayadas: Concepto 5058.

LEY 52 DE 1975

(Diciembre 18) Diario Oficial No 34.475, del 26 de enero de 1976 EL CONGRESO DE COLOMBIA Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares.

LEY 91 DE 1989

(Diciembre 29) por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Congreso de Colombia,

DECRETA: (…) ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. (…).

3.Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa

de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la expresión “particulares” contenida en el título de la Ley 52 de 1975 vulnera el artículo 13 de la Carta, por cuanto excluye a los docentes de los beneficios establecidos para los trabajadores 2 Concepto 5058. particulares en materia de liquidación, reconocimiento y pago de intereses de cesantías, en los términos de dicha ley. En particular reprocha que no se aplique a los docentes el tope mínimo del 12% para los intereses, la fecha límite para el pago y la sanción por incumplir dicho pago. En igual sentido, considera que la expresión indicada del literal b), del numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, vulnera el derecho a la igualdad de los servidores públicos, respecto de los particulares, al establecer la manera con arreglo a la cual se liquida la tasa de interés de las cesantías.

2. Ineptitud de la demanda respecto de la expresión “particulares”, contenida en el título de la Ley 52 de 1975.

El actor considera que la Ley 52 de 1975, al regular los intereses de las cesantías de los trabajadores particulares, discrimina de manera injustificada a los docentes públicos, en la medida en que la tasa de

interés que se reconoce a unos y otros es diferente, y esa diferencia redunda en perjuicio de los docentes públicos. La anterior consideración amerita demostrar, con argumentos suficientes, de qué manera el artículo 13 Superior resulta vulnerado con la expresión acusada. En lugar de la demostración, el actor se limita a hacer una comparación incompleta, pues identifica de manera somera los beneficios establecidos en la Ley 52 de 1975, pero no precisa el régimen, ni los beneficios, que se aplica a los docentes públicos. Se omite aludir a los regímenes especiales y diferenciados contenidos en las normas que se pretende comparar, para que sea posible hacer la comparación y, en lugar de ello, la demanda afirma sin mayor discernimiento que la expresión demandada, “constituye una preposición (sic) jurídica completa, se deriva (con evidente violación del derecho constitucional y fundamental a la igualdad) para los trabajadores no particulares (al servicio del Estado) todo un impedimento legal que los margina del disfrute y goce de derechos que sí se le conceden injustificablemente a los trabajadores particulares”. 3 Concepto 5058. Del confuso discurso del actor ni siquiera se puede sacar en claro si lo que cuestiona es el beneficio, que considera injustificado, de los particulares, o si, por el contrario, lo injustificado es el trato diferente que se les discierne respecto del que se da a los docentes públicos. En el primer supuesto, no demuestra por qué el beneficio es injustificado en términos constitucionales. En el segundo, no completa la comparación, para considerar siquiera si existe una discriminación y, de ser así, si está o no justificada en términos constitucionales.

La Corte, en la Sentencia C-1125 de 2008, precisa que un ejercicio comparativo como el que se pretende hacer en este caso, presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de la comparación, pues por regla general un régimen jurídico no es discriminatorio de manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Es decir, en eventos como el presente es preciso enunciar los supuestos susceptibles de comparación y, a partir de ellos, determinar cuál es el trato divergente y por qué está injustificado. En palabras de la Corte: Adicionalmente la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación1. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación. Dicho carácter relacional es uno de los factores que explica la omnipresencia del principio de igualdad en la jurisprudencia de esta Corporación, pues hace posible que sea invocado frente a cualquier actuación de los poderes públicos con independencia del ámbito material sobre el cual se proyecte. También influye en la interpretación del principio de igualdad porque, como ha señalado la doctrina, desde el punto de vista estructural éste necesariamente involucra no sólo el examen del precepto jurídico impugnado, sino que además la revisión de aquel respecto del cual

se alega el trato diferenciado injustificado amén del propio principio de igualdad. Se trata por lo tanto de un juicio trimembre. 1 Cfr. MARKUS GONZÁLEZ BEILFUSS. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s. 4 Concepto 5058. Respecto del juicio de igualdad, en la Sentencia C-1031 de 2002, la Corte señala que no es suficiente una argumentación que se limite a afirmar que la disposición acusada establece un trato discriminatorio para ciertas personas y que, por ello, es contraria al artículo 13 Superior, por cuanto es menester indicar también, de manera concreta y clara, en qué consiste la diferencia y por qué ésta implica un trato discriminatorio contrario al principio de igualdad. En el caso sub examine el actor no cumple esta exigencia, por lo cual no es posible hacer un pronunciamiento de fondo.

3. Existencia de cosa juzgada material respecto de la expresión del literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

El 8 de noviembre de 2006, la Corte profiere la Sentencia C-928 de 2006, mediante la cual resuelve: Declarar EXEQUIBLE la expresión “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”, del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por los cargos analizados. En esa oportunidad la citada expresión, que es la misma que ahora se

demanda, fue demandada por contrariar el artículo 13 Superior, por considerar que se omite la obligatoriedad de pagar a los profesores el 12% de intereses a la cesantía. La Corte, en la sentencia en comento, sintetiza la acusación así: (…) en lo que concierne a la presunta violación del derecho a la igualdad, el demandante sostiene que la expresión acusada vulnera tal derecho, ya que los profesores reciben por concepto de intereses a la cesantía una tasa equivalente al promedio de captaciones del sistema financiero o DTF sobre las cesantías acumuladas, que esta tasa sólo cancela el valor de los rendimientos de las cesantías o el reconocimiento a los trabajadores del valor de la pérdida del poder adquisitivo de las cesantías “pero en ningún momento se le paga a los trabajadores el 12% por intereses a la cesantía que recibe cualquier trabajador en Colombia, hecho que motiva una total 5 Concepto 5058. desprotección a los derechos de los docentes por parte del Estado con relación a la percepción de los intereses a la cesantía en forma completa”. Para resolver la anterior acusación, la Corte, luego de precisar su línea jurisprudencial sobre los regímenes especiales, concluye que los docentes públicos cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud. Por ello, prima facie, no se puede comparar la manera como se liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con la que se emplea para los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990. En palabras de la Corte: (…) en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca

tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad. En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990. (…) Por el contrario, el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto. En efecto, como ya se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes. En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone que el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el

último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el 6 Concepto 5058. Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación la respuesta enviada a esta Corporación por la Fiduciaria La Previsora, según la cual: “La entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe elaborar la liquidación anual de las cesantías por cada uno de los docentes que tenga el régimen de anualidad. A partir de la Ley 715 de 2001 esta función la realiza la Secretaría de Educación. Las liquidaciones anuales de cesantías serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento educativo oficial, hoy Secretaría de Educación Certificada, dentro de los primeros cinco (5) días del mes de febrero de cada año a la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo del Magisterio, para la elaboración de la nómina de intereses. La entidad fiduciaria, en virtud del contrato de fiducia pública celebrado entre ésta y la Nación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 15

de la Ley 91 de 1989, liquida los intereses sobre el saldo de cesantías existente de cada docente a 31 de diciembre de cada año. El monto a pagar será el equivalente a la suma que resulte de aplicar al valor acumulado de cesantía, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera de Colombia, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”. Cabe asimismo señalar que frente a la pregunta formulada por la Corte en el sentido de si el reconocimiento y pago del interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, cubría o incluía el monto de las cesantías que se causan durante el transcurso del año por el cual se hace el reconocimiento y pago anual pertinente, la Fiduciaria La Previsora respondió: “es preciso indicar que la liquidación se efectúa sobre el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, lo que implica que el interés se liquida y paga en el año inmediatamente siguiente en el mes de marzo”. (negrillas agregadas). En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la

regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna. Conforme a lo anterior, está claro que la forma de calcular y de pagar los intereses de las cesantías a los docentes públicos, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no vulnera la igualdad de trato en relación con la rentabilidad, porque obedece a propósitos distintos, propios de regímenes prestacionales diferentes. Esta conclusión 7 Concepto 5058. se desprende de la circunstancia de que el asunto fue estudiado y decidido por la Corte en la Sentencia C-928 de 2006. Por lo tanto, existen elementos suficientes para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada material. En la Sentencia C-860 de 2006, la Corte señala los requisitos para que se configure la cosa juzgada material, a saber: (i) que exista una sentencia de constitucionalidad sobre la misma disposición incluida en el mismo cuerpo normativo, respecto de la cual se solicita estudio posterior (identidad formal); (ii) que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio; y (iii) que no se hayan producido cambios económicos, sociales, culturales, políticos e, incluso, ideológicos, sustancialmente significativos que hagan insostenible, a la luz de la Constitución, el pronunciamiento anterior. Esto es, que se presente una identidad en el contexto fáctico y normativo entre el momento en que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se solicita el nuevo análisis. En el presente caso se

configuran todos estos requisitos.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declararse INHIBIDA para conocer de la presente demanda contra la expresión “particulares”, contenida en el título de la Ley 52 de 1975, por ineptitud sustantiva de la demanda de la demanda; y declarar la existencia de COSA JUZGADA MATERIAL y, en consecuencia, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-928 de 2006, que declaró EXEQUIBLE la expresión “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la 8 Concepto 5058. comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”, del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/Nroa 9