PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Se vulnera si no se reduce el monto de la indemnización

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por daños y perjuicios por privación injusta de la libertad CAPTURA-Debe existir orden previa de autoridad judicial ORDEN DE CAPTURA-Requisitos para su procedencia según marco legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en el servicio al mantener vigente una orden de captura ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falta de cancelación de una orden de captura/CAPTURA-Falla probada/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por falla del servicio por omisión/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad extracontractual por privación de la libertad del demandante Para el Ministerio Público es evidente que la privación de la libertad de…tuvo origen en la orden de Captura del 28 de Agosto de 2003, la cual para la fecha en que el señor… fue privado de la libertad esta se encontraba vigente a pesar que en el proceso ya estaba siendo procesado alguien que contaba con el mismo nombre, por lo que se evidencio, que el hoy accionante era un homónimo que no tenía responsabilidad frente a los delitos que se le imputaban. En consecuencia, en concepto del Ministerio Publico se infiere una omisión y la consecuente falla en el servicio imputable a la Fiscalía por omitir la cancelación de la orden de captura que originó los perjuicios causados, que compromete su responsabilidad patrimonial extracontractual. CONDENA AL PAGO DE PERJUICIOS-Por privación injusta de la libertad PERJUICIOS MORALES-Aplicación del test de proporcionalidad PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente/PRINCIPIO DE

IGUALDAD-Se vulnera si no se reduce el monto de la indemnización En concepto del Ministerio Público, los perjuicios morales según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa, pero no hay prueba que indique su intensidad .Ante esta falencia en el cumplimiento del onus probatorio considera el Ministerio Público que el monto de la indemnización debería reducirse para salvaguardar el principio de igualdad, si se tiene en cuenta que para casos similares la jurisprudencia de la Subsección B viene tasando el perjuicio en el equivalente a 5.1 SMLMV por cada mes de privación de la libertad para la victima directa y el 50% al núcleo familiar cercano

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ex: 120566 FAX: 12094 Expediente No. 47228 (050012331000200504806 01)

-PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 214 / 2013

Bogotá D.C, 8 de Agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47228(050012331000200504806 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jhon Jairo Agudelo Oquendo

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 1 de Marzo de 2005 (fls. 3 a 11 C. 1 Original) JHON JAIRO AGUDELO OQUENDO (víctima directa) obrando a través de apoderado judicial demanda a la Nación– Rama Judicial y Nación-Fiscalía General de la Nación, a efectos de que sean declaradas responsables de los daños, perjuicios morales y materiales, ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de JHON JAIRO

AGUDELO OQUENDO 1.2 Contestación de la demanda: - Rama Judicial: (fls. 229 al 239 del C.1) Se opuso a las pretensiones argumentando que para que se pueda hablar de error judicial es necesario que la conducta que se imputa esté fundada en decisiones arbitrarias, caprichosas y flagrantemente violatoria al debido proceso. De conformidad con lo establecido en el articulo 164 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el inciso 5 del articulo 97 del Código de Procedimiento Civil Colombiano excepcionó la falta de competencia, toda vez que las resoluciones que originaron los supuestos perjuicios a la parte actora fueron expedidos por funcionarios del municipio de Sincelejo, ciudad donde tiene jurisdicción y

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47228 (050012331000200504806 01)

competencia el Tribunal Administrativo de Sucre. - Fiscalía General de la Nación: (fl. 240 al 245 del C .1) Se opuso a las pretensiones argumentando que las decisiones fueron tomadas conforme a los lineamientos legales. Que el Fiscal impuso la medida de aseguramiento basándose en el material probatorio obrante en el proceso y de conformidad con el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, argumenta que existen causales exonerativas de responsabilidad a favor de esta, por cuanto los perjuicios causados al accionante tienen fundamento en actuaciones de un tercero quien fue el suplantador de su identidad. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 358 al 373 C. del Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Antioquia1 declaró no probada la excepción de falta de competencia propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura. Declaró la prosperidad respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, frente al Consejo Superior de la Judicatura. Declaró a la Nación – Fiscalía General de la Nación administrativamente responsables de los daños causados al demandante como consecuencia del defectuoso funcionamiento en la administración de justicia y la condenó al pago de 30 S.M.L.M.V por concepto de daños morales para Jhon Jairo Agudelo Oquendo. 1.4 La apelación: (fls. 382 al 389 C. del C.E). La Fiscalía General de la Nación solicita se revoque la sentencia impugnada en razón de no existir causales constitutivas de falla en el servicio. También alega que no existen presupuestos básicos para declararla responsable al no existir nexo causal, ya

que el hecho de un tercero fue la causa de los perjuicios sufridos por el accionante.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico planteado por el apelante implica determinar: Cual es el titulo de imputación que puede operar para deducir responsabilidad patrimonial la Fiscalía y si se configura el hecho de un tercero, como causal que la libera de responsabilidad.

2.2. DEL DAÑO Y SU IMPUTACIÓN Obran en el expediente las siguientes pruebas: - Orden de Captura del 28 de Agosto de 2003, expedida por la Fiscal Séptimo Especializado de Sucre, en contra del señor Jhon Jairo Agudelo Oquendo (fl. 12 C 1). - Providencia del 9 de Julio de 2004, proferida por el Fiscal Segunda 1 Sentencia de 24 de octubre de 2012

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47228 (050012331000200504806 01) Especializado de Sincelejo, mediante la cual decreto resolución de acusación al señor Jhon Jairo Agudelo Oquendo (fls 13 al 120 C 1). - Mediante oficio del 8 de Enero de 2005 se deja a disposición del Fiscal Especializado No 2, el señor Jhon Jairo Agudelo Oquendo el cual fue capturado ese día.(fl 121 C 1) - Actas de comunicación de derechos del capturado, donde consta la retención del hoy accionante el 8 de Enero de 2005 (fl 122 al 123 C 1).

• Mediante providencia del 20 de Enero de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo decreto la libertad inmediata del señor Jhon Jairo Agudelo Oquendo y la cancelación de la orden de captura que pesaba en su contra, concluyendo así su argumentación: ( 143 al 145 C1) Ahora mediante oficio No. FGN-CTIDS-SC, adiado 17 de enero de la cursante anualidad, suscrito por la Directora Seccional (e) C.T.I, de la ciudad de Montería, Córdoba, se remite a esta oficina la practica del experticio fotográfico y toma de impresiones de origen dactilar practicado a quien en un principio venia siendo procesado como JHON JAIRO AGUDELO OQUENDO, recluido en las instalaciones de la Cárcel de Distrito Judicial de la ciudad de Montería, Córdoba. Concluyendo los peritos técnicos en uno de los apartes del dictamen lo siguiente, y que al tenor literal se trascribe: “cotejada la grafica tomada con la fotografía enviada por ese despacho coinciden en todas y cada una de las características morfológicas, haciendo la observación que actualmente JHON JAIRO AGUDELO OQUENDO, se encuentra mas robusto, por realizar actividades físicas que requieran desgaste corporal debido al tiempo que lleva recluido”.

Deduciéndose de lo anterior que el sujeto que otrora viene identificado en la presente causa con el nombre de JHON JAIRO AGUDELO OQUENDO, recluido en las instalaciones de la Cárcel de la ciudad de Montería, Córdoba, es quien debe responder, penalmente por los

reatos relacionados en la resolución de acusación de calendas 9 de junio de 2004.Concluyendo de lo dicho en precedencia que el sujeto de nombre también JHON JAIRO AGUDELO OQUENDO, quien se identificaba Con el numero de cedula de ciudadanía 7.1.683.969 de Medellín, Antioquia, se trata de un homónimo. De las pruebas referidas se infiere que el señor Jhon Jairo Agudelo Oquendo estuvo privado de la libertad desde el 8 de enero de 2005 hasta el 20 de enero de 2005 El artículo 28 de la Constitución Política señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47228 (050012331000200504806 01) En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. El Articulo 350 Ley 600 del 2000, señala: ARTICULO 350.La orden de captura deberá contener los datos necesarios para la

identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura. Proferida la orden de captura, el funcionario judicial enviará copia a la dirección de fiscalía correspondiente y a los organismos de policía judicial para que se registren y almacenen los datos. A su vez, la dirección de fiscalía respectiva informará al sistema central que lleve la Fiscalía General de la Nación. De igual forma debe darse la comunicación cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para así descargarla de los archivos de cada organismo. (Resalto y subrayo fuera del texto) De conformidad con las normas antes trascritas, solo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad personas en contra las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, pero también impone la ley a la autoridad el deber de que, en el caso que la orden de captura pierda su vigencia, debe comunicar para descartarla de los archivos de cada organismo. Para el Ministerio Público es evidente que la privación de la libertad de Jhon Jairo Agudelo Oquendo tuvo origen en la orden de Captura del 28 de Agosto de 2003, la cual para la fecha en que el señor Oquendo fue privado de la libertad esta se encontraba vigente a pesar que en el proceso ya estaba siendo procesado alguien que contaba con el mismo nombre, por lo que se evidencio, que el hoy accionante era un homónimo que no tenía responsabilidad frente a los delitos que se le imputaban. En consecuencia, en concepto del Ministerio Publico se infiere una omisión y la consecuente falla en el servicio imputable a la Fiscalía por omitir la cancelación de la orden de captura que originó los perjuicios causados, que compromete su

responsabilidad patrimonial extracontractual. 2.3. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS En sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), se plantea metodología para la tasación de los perjuicios así: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto2. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones 2 (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47228 (050012331000200504806 01) propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En

cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y

valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayo y resalto) En concepto del Ministerio Público, los perjuicios morales según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa, pero no hay prueba que indique su intensidad. Ante esta falencia en el cumplimiento del onus probatorio considera el Ministerio Público que el monto de la indemnización debería reducirse para salvaguardar el principio de igualdad, si se tiene en cuenta que para casos similares la jurisprudencia de la Subsección B viene tasando el perjuicio en el equivalente a 5.1 SMLMV por cada mes de privación de la libertad para la victima directa y el 50% al núcleo familiar cercano3

III. CONCLUSION De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita modificar parcialmente la sentencia apelada, de conformidad con los argumentos expuesto en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión.

Del señor Magistrado, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado. NARN/FMSG 3 Ver entre otras sentencia del 28 de febrero de 2013,Exp 24622 y del 29 de agosto de 2012,Exp,24093.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094

Expediente No. 47228 (050012331000200504806 01)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094