PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Teniendo en cuenta el mismo trato de ley para situaciones análogas

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que ordenaron retiro del servicio por pensión negándose pretensión de continuar en el mismo CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Como requisito de procedibilidad según Corte Constitucional CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Cómputo del término según regulación legal CONCILIACION PREJUDICIAL-Como requisito de procedibilidad/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Teniendo en cuenta el mismo trato de ley para situaciones análogas no prospera excepción planteada en este caso Para la Delegada el asunto bajo estudio tiene dos componentes, uno de contenido patrimonial que puede ser conciliable como lo es el reconocimiento de la indemnización que la actora reclama, y otro, que corresponde a un derecho laboral del que se puede excluir del agotamiento de la conciliación judicial, pero no se puede perder de vista que son dos pretensiones diferentes presentadas en una misma demanda y que la una no es subsidiaria de la otra, las dos son principales. Por lo que era necesario agotarse el requisito de procedibilidad de la acción. No obstante, como el juez ya resolvió un asunto en el que se presentaba estas mismas pretensiones y no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción, determinando que para este tipo de pretensiones no era obligatorio agotar el requisito de procedibilidad; el Ministerio Público acudiendo al principio de igualdad considera que para este caso, la situación debe resolverse de la misma manera, no prosperando la excepción planteada. Caducidad de la acción. La entidad demandada sostiene que como no se agotó el requisito de procedibilidad, la acción caducó.

Para la Delegada, la premisa que se plantea no tiene la consecuencia que refiere la entidad, y es que en este caso, la caducidad se cuenta es a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, así lo dispone el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., aplicable a este procedimiento. Solo cuando es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la acción, el término de caducidad se suspende hasta cuándo: a) Se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente (art. 3 del Decreto 1716 de 2009). DEMANDA-Se interpuso dentro del término legal ….Así la cosas, la actora demanda la nulidad de la Resolución 655 del 23 de septiembre de 2010, la que le fue comunicada el 29 de ese mes y año como ella lo acepta en la demanda; y del oficio 5.1/1384 del 21 de diciembre de 2010. Según constancia de la oficina judicial –f. 60-, la demanda se interpuso el 31 de enero de 2011; datos de los que se establece que en principio respecto de la Resolución 655 del 23 de septiembre de 2010 habría operado la caducidad de la acción. Esto por cuanto que la actora recibió la

comunicación de dicho acto el 29 de septiembre de 2010, por lo que tenía hasta el 30 de enero de 2010 para interponer la demanda, y lo hizo el 31 de enero de 2010, lo que a primera vista daría para concluir que la demanda se presentó por fuera del término de los 2 4 meses. Ahora, revisando el calendario del mes de enero de 2011, la Delegada encuentra que el 30 de enero era un día no hábil (domingo) por lo que el término se extiende al día hábil siguiente, que para el caso fue el lunes 31 de enero de enero, fecha en la cual se interpuso la demanda, lo que quiere decir que se interpuso dentro del término legal. DEMANDANTE-Tiene derecho a solicitar ante juez reconocimiento de derechos que desee Para la Delegada, el demandante tiene el derecho de presentar al juez los derechos que quiere que le reconozca y no es posible desechar una u otra, en este caso, la primera pretensión, corresponde a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, y la segunda, a una condena diferente de la declaración de nulidad. Al respecto, el artículo 138 del C.C.A., vigente para el momento de presentación de la demanda, señalaba que “cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad del acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”, y es lo que ocurre en este caso, el actor considera que si se le retiró del servicio sin atenderle el querer de permanecer más tiempo en la entidad, la entidad debe pagarle una indemnización. Conforme con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del

artículo 145 del C.C.A., el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra la parte demandada, aunque no sean conexas, siempre que el juzgador sea competente para conocer de todas; que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se formulen como principales y subsidiarias y, que puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Para la Delegada las pretensiones no se excluyen entre sí. Más adelante se analizara cada una de las pretensiones para determinar si la actora tiene derecho a esa indemnización como restablecimiento del derecho, pero no hay una inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO-Por haber cumplido edad de jubilación según regulación legal RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO-Como causal por haber cumplido edad de jubilación no aplica a beneficiarios régimen de transición ….Conforme a la anterior jurisprudencia y la normatividad aplicable se concluye que la causal de retiro por pensión dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 ni a los pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, 29 de enero de 2003. …… Lo anterior evidencia que si bien es cierto el reconocimiento pensional fue expedido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, 29 de enero, también lo es que por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional se reconoció con normas

anteriores y por tal razón no le era aplicable la causal de retiro por pensión teniendo en cuenta las razones expresadas en la sentencia citada. En este orden de ideas, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite a la actora continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso con el fin de obtener la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. 3 ACTOS ADMINISTRATIVOS-La consecuencia de solicitarse su nulidad sería el reintegro más no indemnización solicitada por actora Como se observa la pretensión va dirigida a que se anule el acto por medio del cual la administración le negó a la actora la posibilidad de continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, cuando ella lo que solicitó en vía administrativa era que se permitiera seguir laborando hasta el último día del mes de diciembre de 2010 y en caso “de ser retirada del servicio, deberá pagársele la indemnización por retiro, de conformidad con el Estatuto Universitario o la ley, por pertenecer a la carrera administrativa”, que son dos cosas distintas. Sin embargo, no se puede perder de vista que el deseo de la actora era seguir laborando hasta la fecha que ella determinó y el ente educativo debió permitírselo porque las normas referidas la amparaban hasta la edad de retiro forzoso, estaba en su derecho definir el momento de su desvinculación para gozar de la pensión. Lo que lleva a la Delegada a concluir que aunque la demandante incluyó un periodo más

largo del solicitado en vía administrativa, la pretensión no es sustancialmente diferente a la que adujo en sede administrativa, por lo que los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos demandados no se extenderían hasta la edad de retiro forzoso sino hasta el 31 de diciembre de 2010. Esto es, un mes más a la fecha de retiro, la que ocurrió el 1° de noviembre de 2010. Así las cosas, la consecuencia inevitable de la anulación de los actos demandados, sería el reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual categoría, desde el 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2010, así como el reconocimiento y pago a la actora de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo, de cuyo monto se descontarán las mesadas devengadas por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas al fondo y los descuentos de Ley. No obstante lo anterior, la actora no pidió eso, sino que como restablecimiento del derecho la Universidad le pague una indemnización por retiro del servicio con forme a los artículos 74 y 75 del Acuerdo 006 de 2006, Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad del Cauca; y de manera subsidiaria, la indemnización por retiro del servicio del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Pretensión que a juicio de la Delegada no tiene vocación de prosperidad, puesto que, el contenido de las normas que sustentan la petición, protegen situaciones laborales que no se ajustan a este caso…. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe revocar declarando nulidad de actos

demandados ordenándose restablecimiento de derecho y negando indemnización 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 042-2016 IUS 42422-2016 Bogotá D. C., 18 de febrero de 2016 Doctor

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 190012331000201100024 01

No. Interno: 1479-2015

Actor: Martha Lucía Herrera Chica

Demandado: Universidad del Cauca

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora Martha Lucía Herrera Chica, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al juez se declare la nulidad de la Resolución No. R-655 de 23 de septiembre de 2010 expedida por el Rector de la Universidad del Cauca, mediante el cual la retira del servicio, y del oficio 5.1/1384 del 21 de diciembre de 2010 que le niega la pretensión de continuar en el servicio.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer, liquidar y pagar el valor correspondiente a la

indemnización por retiro del servicio de conformidad con los artículos 74 y 75 del Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad del Cauca. Se ordene reconocer, liquidar y pagar el valor correspondiente a la indemnización por retiro del servicio de conformidad con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. La condena deberá ser actualizada conforme al IPC y habrá lugar al pago de interese moratorios cuando la sentencia no se cumpla dentro de los términos legales.

2 HECHOS

5 Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 2.1°-. La actora nación el 12 de enero de 1955. Se vinculó a la Universidad del Cauca el 1 de agosto de 1978 y fue retirada el 31 de octubre de 2010, laboró en el ente educativo más de 32 años, el último empleo que ocupó fue el de técnico operativo, inscrita en carrera administrativa. 2.2°-. El 12 de enero de 2010 la actora cumplió los requisitos legales para obtener la pensión de jubilación, por tener para esa fecha 55 años de edad y 20 años de servicio. El acto administrativo de reconocimiento pensional fue expedido el 11 de mayo de 2010, contra esta decisión interpuso recurso de reposición, el cual se decidió mediante la Resolución No. R-611 del 8 de septiembre de 2010. 2.3°-. La Universidad del Cauca el 29 de septiembre de 2010 le comunicó que a partir del 1 de noviembre de esa anualidad quedaría desvinculada del servicio por haber obtenido el reconocimiento pensional.

2.4°-. Ante la situación, la actora presentó reclamación administrativa pidiendo a la Universidad se le aplicara para el retiro la edad de retiro forzoso y no la de pensión. Solicitud que no fue atendida produciéndose el retiro en la fecha señalada.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante señaló que los actos acusados son violatorios de los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 58, 93 y 209 de la Constitución Política; 1, 17, 21, 23, 24 y 26 de la Ley 16 de 1972; Ley 319 de 1996; artículo 1° parágrafo tercero de la Ley 33 de 1985; inciso 2°del artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 45 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior porque la entidad le reconoció la pensión de jubilación sin detenerse a consultar la situación más favorable de la actora. Las normas constitucionales prevén el respeto y acogimiento de los tratados internacionales y la aplicación de la condición más beneficiosa del trabajador, lo cual fue desconocido por la entidad demandada al retirarla del servicio sin su consentimiento y con plena capacidad laboral. De otro lado, al estar la actora cobijada por el régimen de transición, se le debía respetar la estabilidad laboral, y si quería seguir laborado debía permitírsele. Al

respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 2010 señaló que quienes deseen continuar aportando solidariamente al sistema pensional deben permanecer en el servicio activo, en virtud de los principios de solidaridad, irrenunciabilidad y derechos adquiridos frente a la seguridad social en materia laboral y pensional, siendo en consecuencia aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, que consagran el principio de favorabilidad laboral, que en este caso sería el de recibir una indemnización por retiro del servicio.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Universidad del Cauca, se opuso a las pretensiones de la

demanda y propuso las siguientes excepciones: 6 La actora no agotó el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa. Revisada la demanda se advierte que actora no acudió a la conciliación judicial requisito previo y obligatorio para acudir ante el juez. Inepta demanda por improcedencia de las pretensiones. La actora solicita se declare la nulidad del acto que la desvinculó del servicio, porque según ella la ley la amparaba para seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso; de igual manera, pretende que se le pague la indemnización por retiro del servicio. Si se observa las dos pretensiones se contraponen. Es claro que la causal contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es una justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador del sector público o privado; ahora, que por posiciones jurisprudenciales se alegue que el trabajador tenga derecho a continuar en el servicio, por lo cual la reclamación solo

tiene que ver con dicha continuidad (con efectos económicos en el monto definitivo de la pensión) y no el reclamo de una indemnización sobre un retiro. Para la Universidad del Cauca era viable el retiro del servicio de la actora por haber adquirido el derecho pensional y la desvinculación como tal se dio una vez la demandante estuvo incluida en nómina de pensionada.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, declaró no probada la excepción de caducidad por encontrar que la demanda se interpuso el 31 de enero de 2011 dentro del término legal; tampoco prosperó la de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, porque el Consejo de Estado ha dicho que “el asunto que se debate está excluido del agotamiento de la conciliación como requisito de procedencia de la acción”.

Respecto al fondo del asunto, negó las pretensiones de la demanda señalando que si bien la señora Martha Herrera es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cumplir a la entrada en vigencia 35 años de edad, pero cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003 – 29 de enero de 2004aun no contaba con 55 años de edad por haber nacido el 11 de enero de 1955, los cuales cumplió el 10 de enero de 2010, requisitito sine qua non que no le permite conservar el régimen anterior, como dispone el artículo 1° de esta norma, para ser beneficiaria de normas anteriores que consagraban el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, motivo por el cual le es aplicable el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 que consagra como

causal de retiro cuando un empleado adquiere el estatus de jubilado, requisito que cumplió la actora el 11 de enero de 2010 solicitando el reconocimiento pensional, el cual fue concedido mediante la Resolución 300 de 10 de mayo de 2010, de manera que no la cobija el principio de favorabilidad y derechos adquiridos del régimen de transición. Por otra parte, las pretensiones de la demanda no persiguen el reintegro al cargo para seguir cotizando e incrementar el monto de la pensión –art. 150 de la Ley 100 de 1993-, sino únicamente el reconocimiento y pago de la indemnización en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, como la 7 desvinculación de la actora es legal no es aplicable la disposición de pago de indemnización porque el despido no es injusto. La actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados que se fundamentaron en la causal de retiro del servicio consagrada en el numeral 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque a su entrada en vigencia la demandante aún no cumplía con los requisitos para conservar o permanecer en el régimen anterior, sino que adquirió el derecho pleno a la pensión de jubilación el 11 de enero de 2010.

6. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior señalando lo siguiente: El régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente del Consejo de Estado, está relacionado con el principio de

inescindibilidad normativa, que indica que la norma anterior (para este caso la Ley 33 de 1985), debe aplicarse en su totalidad. Como la Ley 33 de 1985 establece que la edad de retiro de los servidores a quienes se aplica es 60 años, debe entenderse que es la edad de retiro para el caso de la actora. Ahora bien, de considerarse que el artículo 1° de la citada ley no está vigente y no es aplicable a la actora, debe entenderse que las normas subsiguientes se aplican de manera favorable, atenuando dicho principio de inescindibilidad, ya que las normas posteriores establecieron una edad superior para el retiro del servicio, esto es, la Ley 344 de 1996 indicó que eran 65 años. Cuando el precedente del Consejo de Estado en las sentencias referidas en la demanda, ha indicado que además de aplicar el principio de favorabilidad, la realidad fáctica para dichos casos, establecía que los demandantes habían cumplido con la edad pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de

2003. Lo cual no niega la aplicación del mencionado principio de favorabilidad, pues existen varias normas, laborales, aplicables, vigentes, que permiten permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso. En el ordenamiento jurídico existen varias normas vigentes y de conformidad con el principio mencionado, se aplicará la que más favorece al trabajador, en este caso, para permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso y en caso de violentar su derecho, se otorgue una indemnización por dicho retiro.

La demandante antes de ser retirada del servicio, indicó su deseo de aportar

solidariamente al sistema de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, que fue analizado por la Corte Constitucional en sentencia C529 de 2010, para indicar que si el trabajador decide seguir haciendo aportes voluntarios al sistema bajo el principio de solidaridad, nace la obligación consecuente del empleador de mantener vinculado al trabajador, con todos los efectos que ello conlleva. Pero ante la petición la entidad hizo caso omiso. En gracia de discusión, si los anteriores argumentos fueran insuficientes, deberá aplicarse la norma anterior que resulta más beneficiosa a los intereses de la demandante, pues la norma posterior es restrictiva y menos beneficiosa, es decir, permitir a la demandante seguir en el servicio o de violentarse su derecho, permitir el pago de la indemnización por su retiro. 8 Las sentencias del Consejo de Estado sobre la posibilidad de permanecer en el servicio a pesar de haber sido reconocida la pensión, han indicado sustancialmente, que lo que se protege es el derecho al régimen de transición. Indistintamente de si se ha completado la edad de pensión antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 o no se ha llegado a dicha edad. De considerarse que las normas anteriores al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que permiten el retiro del servicio han sido derogadas, debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa que permite aplicar la norma derogada y no la vigente en aplicación de la norma más favorable y del principio de progresividad mencionado. A la actora se le debió permitir laborando en la Universidad del Cauca hasta la edad de retiro forzoso, pues ese era su deseo, el no permitírselo constituye un

despido sin justa causa, lo que da lugar al pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta agencia los problemas jurídicos en el sub lite se circunscriben a determinar: sí hay lugar a que el juez declare la nulidad de los actos administrativos demandados por medio de los cuales la Universidad del Cauca retiró a la actora del servicio por haber obtenido el reconocimiento de la pensión de jubilación, y no permitirle seguir laborando como ella lo solicitó. Y sí como consecuencia de lo anterior, hay lugar a que la Universidad del Cauca le pague la

indemnización de que tratan los artículos 74 y 75 del Estatuto de Carrera de la Universidad del Cauca o la indemnización por retiro del servicio que consagra el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Para resolver los problemas jurídicos, se estudiará las excepciones propuestas por la entidad demandada. En segundo lugar, de no prosperar ninguna de las excepciones, se analizará la causal de retiro del servicio de los servidores públicos por haber cumplido la edad de jubilación. Por último, se aplicarán las consideraciones al caso concreto.

1. Excepciones propuestas por la entidad demandada.

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. El apoderado de la Universidad del Cauca manifestó que la actora no acudió previo a la demanda a la conciliación extrajudicial. Respecto al requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., hoy 138 de la Ley 1437 de 2011, se pronunció la

Corte Constitucional, en el sentido de que “resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitución Política). 9 Para el caso, esta agencia observa que la actora no agotó la vía conciliatoria antes de acudir a la jurisdicción contenciosa. No obstante, en un caso en el que se planteaban las mismas pretensiones y en el que no se agotó el requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado mediante decisión del 26 de septiembre de 2012 expediente No. 19001233100020110006701, revocó la decisión de rechazó de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por no haberse agotado dicho requisito, señalando lo siguiente: El demandante, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones R-684 del 30 de septiembre, en forma parcial, por la cual se le reconoció la pensión ordinaria de vejez, R-752 del 20 de octubre, por la cual fue retirado del servicio, y R-902 del 3 de diciembre todas del 2010, en forma parcial, por la cual se confirmó la resolución R-684. También solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la

entidad demandada reconocer, liquidar y pagar la indemnización por su retiro del servicio, de conformidad con los artículos 74 y 75 del Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad del Cauca, 116 del Estatuto Personal Administrativo de la misma Universidad y 44 de la Ley 909 de 2004 y la sentencia C-529 de 2010. Para agotar si un asunto se encuentra exento de agotar la conciliación como requisito de procedencia de la acción, es necesario traer a colación lo siguiente: (…) En el caso examinado puede advertirse de la demanda, que el fundamento de la misma no se centra principalmente en declarar la procedencia de la indemnización por el retiro del servicio del demandante, sino ciertamente que la misma se suscita con ocasión de la exigencia de unos derechos de contenido especial en el ordenamiento jurídico, los cuales se derivan de encontrarse el demandante bajo los supuestos de un régimen de transición en la seguridad social. (…) Dadas las circunstancias del caso concreto, en el que se solicita la protección del régimen pensional del demandante por encontrarse dentro de una transición legislativa, en atención a que reclama su derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso y por entender que dicho derecho influye en el monto pensional reconocido, como también en la posible incidencia de principios de orden constitucional, como el de favorabilidad y el de inescindibilidad, y los efectos de la aplicación de la Ley 797 de 2003, no cabe duda de que el presente asunto se encuentra excluido del agotamiento de la conciliación como requisito de procedencia de la acción. Para la Delegada el asunto bajo estudio tiene dos componentes, uno de contenido

patrimonial que puede ser conciliable como lo es el reconocimiento de la indemnización que la actora reclama, y otro, que corresponde a un derecho laboral del que se puede excluir del agotamiento de la conciliación judicial, pero no se puede perder de vista que son dos pretensiones diferentes presentadas en una misma demanda y que la una no es subsidiaria de la otra, las dos son principales. Por lo que era necesario agotarse el requisito de procedibilidad de la acción. No obstante, como el juez ya resolvió un asunto en el que se presentaba estas misma pretensiones y no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción, 10 determinando que para este tipo de pretensiones no era obligatorio agotar el requisito de procedibilidad; el Ministerio Público acudiendo al principio de igualdad considera que para este caso, la situación debe resolverse de la misma manera, no prosperando la excepción planteada. Caducidad de la acción. La entidad demandada sostiene que como no se agotó el requisito de procedibilidad, la acción caducó. Para la Delegada, la premisa que se plantea no tiene la consecuencia que refiere la entidad, y es que en este caso, la caducidad se cuenta es a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, así lo dispone el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., aplicable a este procedimiento. Solo cuando es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la acción, el término de caducidad se suspende hasta cuándo: a) Se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c)

Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente (art. 3 del Decreto 1716 de 2009). Lo que no ocurrió para este caso, por lo que el término de 4 meses, de caducidad de la acción, se contabiliza como dispone el artículo 136 referido. Así la cosas, la actora demanda la nulidad de la Resolución 655 del 23 de septiembre de 2010, la que le fue comunicada el 29 de ese mes y año como ella lo acepta en la demanda; y del oficio 5.1/1384 del 21 de diciembre de 2010. Según constancia de la oficina judicial –f. 60-, la demanda se interpuso el 31 de enero de 2011; datos de los que se establece que en principio respecto de la Resolución 655 del 23 de septiembre de 2010 habría operado la caducidad de la acción. Esto por cuanto que la actora recibió la comunicación de dicho acto el 29 de septiembre de 2010, por lo que tenía hasta el 30 de enero de 2010 para interponer la demanda, y lo hizo el 31 de enero de 2010, lo que a primera vista daría para concluir que la demanda se presentó por fuera del término de los 4 meses. Ahora, revisando el calendario del mes de enero de 2011, la Delegada encuentra que el 30 de enero era un día no

hábil (domingo) por lo que el término se extiende al día hábil siguiente, que para el caso fue el lunes 31 de enero de enero, fecha en la cual se interpuso la demanda, lo que quiere decir que se interpuso dentro del término legal. El otro acto administrativo que demanda, es el oficio 5.1/1384 del 21 de diciembre de 2010 que corresponde a la respuesta dada por la