PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Trato discriminatorio en razón del sexo

Bogotá, D.C., febrero 3 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 140, numeral 11 (parcial), del Código Civil.

Actor: CLAUDIA DALIDA BLANCO REYES

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-4365 Concepto No. 3139 De conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6, y 242 numeral 1o. de la Carta Política, instauró ante esa Corporación la ciudadana CLAUDIA DALIDA BLANCO REYES, contra el numeral 11 (parcial) del artículo 140 del Código Civil, que establece que el matrimonio es nulo y sin efectos “Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante”. (Se resalta lo acusado).

1. Planteamiento de la demanda 1.1. Para la demandante, la norma cuestionada vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, porque desconoce el derecho a la igualdad respecto a la mujer en su calidad de género al limitar su libertad para escoger cónyuge, pues tan sólo se establece en aquella disposición que el matrimonio es nulo cuando se celebra entre la mujer que fue esposa del adoptante y no incluye al esposo de la adoptante; es decir que se hace una discriminación en

consideración al sexo. 2 1.2. La Constitución Política establece que los hombres y las mujeres son considerados iguales ante la ley y el Estado deberá tomar las medidas necesarias para que esta sea real y efectiva y más, en favor de los discriminados. 1.3. El Constituyente resguarda el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin distinción del género; es decir, se permite que tanto hombres como mujeres pueden desarrollarse independientemente a su condición y en el caso concreto objeto de demanda, no existe razón válida que sostenga el presupuesto por el cual constituye nulidad matrimonial sólo el hecho de que las nupcias hayan sido contraídas entre la mujer que fue esposa del adoptante con el hijo adoptivo de éste y no viceversa, es decir, el hombre que fue esposo de la adoptante con la hija adoptiva.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si en el precepto censurado se establece un trato discriminatorio al disponer que únicamente es nulo el matrimonio que se celebra entre la mujer que fue esposa del adoptante y el hijo adoptivo, más no del contraído entre el ex-cónyuge de la mujer adoptante y la hija adoptiva de ésta, toda vez que establece desigualdades en consideración al sexo, hecho éste que a su turno vulnera el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad al declarar la nulidad del vínculo matrimonial que se realiza en el primer evento.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. El derecho a la igualdad entre hombre y mujeres tiene fundamento constitucional El artículo 13 de la Carta Política consagra que todas las personas son

iguales ante la ley, derecho que impone que reciban la misma protección y trato por parte de las autoridades y que gocen de los mismos derechos, 3 libertades y oportunidades, sin que haya lugar a ningún tipo de discriminación, por razones tales como la raza, el sexo, el credo las creencias políticas o las discapacidades físicas o sicológicas, entre otras. No obstante lo anterior, encontramos que en la aplicación efectiva del referido derecho, se admite la posibilidad de dar un trato diferente a personas y hechos que de acuerdo con sus condiciones se hace razonable la distinción. Por ello, el Constituyente del 91 impuso la obligación al Estado para promover las condiciones que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva y además deberá adoptar las medidas que sean necesarias en favor de grupos discriminados y marginados. De otra parte, el artículo 43 de la Carta Política establece que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades, precepto constitucional que recoge la evolución legal, jurisprudencial y social que puso fin a la desigualdad y discriminación que existió a lo largo de la historia de la humanidad entre los seres de uno y otro sexo, lo cual mantuvo en desventaja a la mujer.

4. El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en la Carta Política del 91

El artículo 16 de la Constitución Política establece que todas las personas tienen el derecho al libre desarrollo de su personalidad, pero como todos los demás derechos éste no es absoluto y por tanto, encuentra limitaciones impuestas entre otras, por la propia naturaleza humana, en razón del principio de la dignidad humana, principio fundante del Estado Social de

Derecho; el orden jurídico, a efectos de lograr la convivencia pacífica, la prevalencia del interés general; la defensa de la familia como institución básica y núcleo fundamental de la sociedad (artículos 5º y 42 Superiores); lo mismo que debe buscar la conciliación y regulación de intereses y de los derechos de los demás, máxime que al Estado le corresponde garantizar su efectividad (artículo 2o. Superior). 4 El libre desarrollo de la personalidad permite a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, pero se insiste es un derecho que tiene limitaciones. No obstante, en ejercicio de este derecho y de la libertad, no se puede impedir que una persona opte por alguna actividad o por un determinado estado civil, pues no puede perderse de vista que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, o por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad espontánea y responsable de conformarla (artículo 42 constitucional); pero en todos los casos, respetando su propia dignidad humana y demás derechos fundamentales, toda vez que es deber de toda persona “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” (artículo 95 numeral 1o.)

5. La constitucionalidad condicionada de la norma censurada, por establecer una discriminación en consideración al sexo, desconocer el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y atentar contra la familia El análisis de la causal de nulidad contenida en el artículo 140 numeral 11 del Código Civil, debe hacerse por cuanto a la luz de la finalidad misma del contrato matrimonial, como de las nulidades que el legislador consagró frente

a éste, para determinar si la causal prevista en la preceptiva atacada es proporcional a dicha finalidad. Tal como se enunció, la familia puede ser constituida entre otras a través del matrimonio (artículo 113 del Código Civil), que como tal es un contrato solemne, esto es, que hay requisitos para su existencia (v. gr. entre un hombre y una mujer etc.) y otros para su validez (v.gr. consetimiento libre de vicios), que esté precedido de fines lícitos y que no esté viciado de nulidad. De otra parte, encontramos que en atención a la naturaleza, importancia y seguridad que debe rodear al matrimonio, el legislador ha establecido unas causales de nulidad, por lo que al incurrirse en ellas se afecta la validez del contrato; su consagración es taxativa y su interpretación es restrictiva, es decir, no cabe la interpretación analógica, en consideración a su naturaleza 5 punitiva. Así las cosas, tenemos que el numeral 11 del artículo 140 del Estatuto Civil ha considerado que es nulo ‘y sin efectos’, el matrimonio que se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante, este último aspecto es objeto de controversia desde el punto de vista constitucional, por cuanto imparte un trato discriminatorio en razón al sexo. El Jefe del Ministerio Público comparte los argumentos expuestos por la ciudadana BLANCO REYES y considera de la disposición demandada contraviene el Ordenamiento Superior por las siguientes razones: 5.1. Tal como se enunció, las causales de nulidad son consagradas de

manera expresa por el legislador y para efectos de su interpretación resulta inadmisible la analogía. Frente al asunto bajo examen, encuentra el Despacho que la ley civil estableció la nulidad del vínculo matrimonial que se celebra entre la mujer que fue la esposa del adoptante y el hijo adoptivo de ésta, es decir, que no queda viciada la validez del matrimonio verificado entre el hombre que fue esposo del adoptante y la hija adoptiva, por cuanto ello no está previsto de manera diáfana en el numeral 11 del artículo 140 del Código Civil y se insiste, en este evento no resulta procedente la interpretación analógica y no puede hacerse extensiva la causal de nulidad en cita. Planteadas como quedan las cosas, considera el Procurador que la norma sometida a control de constitucionalidad contraviene el Ordenamiento Superior, toda vez que ha establecido un trato discriminatorio injustificado, entre el matrimonio que se celebra entre la ex-cónyuge del adoptante y el hijo adoptivo de aquél, por cuanto lo califica como nulo ‘y sin efectos’. A contrario sensu, no ha dispuesto igual efecto para las nupcias contraídas entre el hombre que fue esposo del adoptante y la hija adoptiva de ésta, es decir, que dicho vínculo es válido a luz de la legislación civil, sin que resulte razonable y 6 proporcional esta medida. En uno y otro caso, la finalidad de la norma debe ser la protección de la filiación que surge de la institución de la adopción, pues no puede perderse de vista que como consecuencia de la misma surgen derechos y obligaciones entre padres adoptantes e hijo (a) adoptiva, en igualdad de circunstancias

que surgen del parentesco legítimo (artículo 97, Decreto 2737 de 1989). Por tal razón, el legislador quiso mantener y extender la prohibición de contraer matrimonio entre la ex esposa del padre adoptante y el hijo adoptivo, no obstante mediar una separación (cuerpos, bienes), divorcio o nulidad del vínculo matrimonial que unió a los esposos y en cuya vigencia tomaron la determinación de adoptar un hijo (a). Por consiguiente, estima el Jefe del Ministerio Público que ante la situación planteada hay un tratamiento desigual que resulta ser discriminatorio por razones de sexo, máxime cuando el Constituyente del 91 estableció que tanto hombres como mujeres son iguales (artículo 43 Superior) y no pueden ser objeto de discriminación por las razones señaladas. En consecuencia, no resulta razonable ni proporcionado mantener esta situación discriminatoria, por ser contraventora de los artículos 13 y 43 de la Carta Política. Por tanto, para que la norma se mantenga en el ordenamiento jurídico, se hará imperioso su declaratoria de constitucionalidad condicionada, bajo el entendido que el matrimonio también será nulo cuando se celebre entre el ex-cónyuge de la madre adoptante y la hija adoptiva de ésta. 5.2. La norma impugnada transgrede además el artículo 13 de la Constitución, porque prohíbe a la mujer que fue esposa del adoptante, el contraer matrimonio con el hijo adoptivo de éste, estableciendo que el desconocimiento de esta prohibición vicia de nulidad el matrimonio celebrado en tales condiciones, pero igual prohibición no se ha establecido para el hombre que fue esposo de la adoptante respecto a la posibilidad de casarse

con la hija adoptiva de su ex-cónyuge. Tenemos que ante este evento, se hace 7 una discriminación en razón al sexo, esto, que la prohibición es predicable respecto de la mujer y no se hace extensiva al hombre en las mismas condiciones, no obstante a que no existe un argumento que justifique hacer dicha distinción, situación que se repite, contraría el derecho fundamental a la igualdad. 5.3. La preceptiva atacada desconoce también el artículo 16 de la Constitución, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto al establecer la prohibición, cuyo desconocimiento es sancionado con la nulidad del matrimonio, impide que la ex-esposa del padre adoptante contraiga nupcias con el hijo adoptivo de éste último, a diferencia del hombre que fue consorte de la madre adoptante a quien se le permite que contraiga válidamente matrimonio con la hija adoptiva, es decir, que a éste se le permite el ejercicio del derecho fundamental en consideración, mientras que a la mujer no. 5.4. El aparte acusado del numeral 11 del artículo 140 del Código Civil desconoce los derechos de la menor adulta adoptiva -adolescente- (artículo 45 Superior) al no prohibir el matrimonio de ésta con el hombre que fue esposo de su madre adoptante y calificar como anulable dicho vínculo, pues como se expuso, dicha limitación existe respecto a la ex-cónyuge del adoptante, respecto al hijo adoptivo, situación que también desconoce frontalmente el artículo 13 constitucional, pues también se establece un trato discriminatorio sin que medie razón para ello. 5.5. El artículo 5o. Superior dispone que el Estado reconoce sin discriminación alguna los derechos inalienables de las personas y ampara a

la familia como institución básica y el núcleo fundamental de la sociedad. Sin embargo, en la disposición impugnada no se está reconociendo ni amparando totalmente a la familia, especialmente respecto al parentesco que surge de la figura de la adopción, pues dicha protección se hace en forma parcial, porque como se ha reiterado en este concepto, tan solo se protege al hijo adoptivo y se margina de manera inexplicable desde el punto de vista constitucional y legal a la hija adoptiva, cuyo matrimonio no queda 8 prohibido ni sancionado con nulidad, cuando se celebra el vínculo con el exconsorte de la madre adoptante, ya que no sobra recordar, las nulidades son taxativas y de interpretación restrictiva. 5.6. Finalmente, este Despacho comparte con la demandante que la norma censurada transgrede frontalmente la Convención Internacional sobre las formas de discriminación hacia la mujer, incorporada a la legislación nacional mediante la Ley 51 de 1981, toda vez que como se enunció, dicha preceptiva está erigiendo una discriminación basada en el sexo, pues se insiste, no existe razón para mantener ese trato diferenciado.

6. Conclusión El Procurador General de la Nación, con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “o la mujer que fue esposa del adoptante”, contenida en el numeral 11 del artículo 140 del Código Civil, bajo el entendido que también será nulo el matrimonio que se celebre entre el ex-cónyuge de la madre adoptante y la hija adoptiva de ésta.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/VAOA/ncdem