PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Violación en materia tributaria

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que define los predios objeto del impuesto predial IMPUESTO PREDIAL-La tarifa del impuesto es fijada por el Concejo Municipal/IMPUESTO PREDIAL-Se fija de manera diferencial y progresiva en cada municipio Es importante observar que la Ley 44 de 1990, que fusionó los impuestos: predial, de parques y arborización, de estratificación socioeconómica y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo denominado “impuesto predial unificado”, dispuso en su artículo 4° que la tarifa del impuesto será fijada por los concejos y oscilará entre el 1 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo catastral; a excepción de los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados que pueden ser gravados con tarifas superiores, sin exceder del 33 por mil. Adicionalmente, ordena que las tarifas deben ser establecidas, en cada municipio, de manera diferencial y progresiva teniendo en cuenta los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la antigüedad de la formación o actualización del catastro. IMPUESTO PREDIAL-Competencia del Concejo Municipal Para el Ministerio Público, el anterior reparo está llamado a prosperar pues no existe norma legal que autorice u otorgue competencia al concejo municipal para establecer porcentajes sobre el área construida con el fin de dar un tratamiento de predio no edificado a aquellos cuya área construida sea inferior al 20% del área del terreno. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Violación en materia tributaria COMPETENCIA-El Congreso de la República crea el tributo y el hecho generador

COMPETENCIA-Las corporaciones de elección territorial no pueden modificar el hecho generador del tributo COMPETENCIA-Las corporaciones de elección territorial no pueden crear un elemento esencial del tributo no fijado en la ley IMPUESTO PREDIAL-Definición de predio urbano edificado Concepto 012 2013-469675 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19754 2 Bogotá, D.C., 30 de enero de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 20001233100020110035501

Radicado: 19754

Asunto: Nulidad Acuerdo 034/08 - Valledupar Actor : ROMAN JOSE ORTEGA FERNANDEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano ROMAN JOSE ORTEGA FERNANDEZ, obrando en su propio

nombre, acudió ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad del inciso 4 del artículo 22 del Acuerdo 034 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, por el cual, para efectos de liquidar el impuesto predial unificado, definió los predios urbanos edificados como “aquellas construcciones cuya estructura de carácter permanente, se utilizan para abrigo o servicio del hombre y/o sus pertenencias, que tengan un área construida no inferior a un 20% del área de terreno.” Estima el demandante que el acto acusado viola los artículos 58, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia y 4° de la Ley 44 de 1990. 2.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 18 de julio de 2012, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- De acuerdo con el contenido de los artículos 313 de la Constitución Política y 32 de la Ley 136 de 1994, corresponde al concejo municipal votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales y establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley, tal como se evidencia en el acto administrativo del cual se requiere la nulidad. 3 Expediente 19754 2.2.- El demandante arguye que el acuerdo demandado vulnera el artículo 4° de la Ley 44 de 1990, y respalda sus argumentos en la sentencia de 18 de marzo de

2010 (16971), por la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto toda vez que se violaba el principio de legalidad tributaria, al establecer una discriminación porcentual para predios que no estaban previstos en la ley. En esa oportunidad el acto declarado nulo creó una categoría de predios urbanos no edificados para aquellos lotes con un área de construcción menor al 30% del área total, generándole una tarifa del impuesto predial unificado más gravosa en comparación con los lotes edificados, no habiendo justificación para ello, pues la ley que regula la materia no había hecho tal distinción. En el presente caso es diferente por cuanto el inciso que se demanda define los predios urbanos edificados como aquellos con un área construida no inferior a un 20% del área de terreno, lo cual quiere decir que de conformidad con la Ley 44 de 1990, la tarifa del impuesto predial oscilará entre el 1 y 16 por mil del respectivo avalúo, y no hasta el 33 por mil como aduce el accionante. Nótese, que en el Acuerdo 034 de 2008 se hizo la distinción entre predios urbanos edificados, que son aquellos con un área construida no inferior a un 20% del área del terreno; y los predios urbanos no edificados, que son lotes sin construir, divididos en urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados. Es claro para esta Corporación que el inciso cuarto del artículo 22 del acuerdo impugnado no atenta de manera alguna contra la disposición de la Ley 44 de 1990, por la cual se dictan normas sobre catastro e impuestos sobre la propiedad raíz, y se dictan otras disposiciones de carácter tributario; puesto que distinguió

claramente entre los lotes edificados, y los no edificados, a los cuales si se les puede imponer la tarifa del impuesto predial unificado hasta el 33 por mil. En consecuencia, el Acuerdo 034 de 2008 no infringe ninguna disposición de las normas en que se fundamenta, prosperando así la excepción de inexistencia de ilegalidad del acto acusado. 3.- El actor, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo señalando lo siguiente: 3.1.- Acusa la sentencia impugnada por interpretación indebida de la Ley 44 de 1990 y del Acuerdo 034 de 2008. No comparte los argumentos del fallo pues está determinado que cuando en el inciso último del artículo 4° de la Ley 44 de 1990 se habla de terrenos “urbanizados no edificados”, la locución rechaza cualquier hipótesis de construcción o edificación. Además, el acuerdo demandado varió la materia imponible, la base gravable y el tipo impositivo, haciendo más gravoso este último, pues confrontados el artículo 22 del Acuerdo 034 de 2008 con el artículo 4° inciso último de la Ley 44 de 1990, se crea una subespecie o híbrido de los predios urbanizados: la de los Expediente 19754 4 parcialmente edificados, pero no con las tarifas de los edificados, sino con la de los no edificados que es un contrasentido. La consecuencia del artículo demandado repercute en la tarifa del impuesto predial, pues para predios considerados como no edificados, de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 de la Ley 44 de 1990, podría alcanzar la franja del 33 por

mil, la cual es extraordinariamente gravosa, en comparación con las tasas comunes variables, del 1 por mil y el 16 por mil, de los predios edificados. Como la Ley 44 de 1990 no fija ninguna limitación a la noción de PREDIO NO EDIFICADO, se debe entender que esa noción hace referencia a lotes sin ningún tipo de construcción dentro de su área, de no ser así, lo hubiera indicado. 3.2.- La norma demandada viola el artículo 313 numeral 4 de la Constitución Política, porque el Concejo creó nuevas situaciones tributarias no previstas en la ley, como es el caso de los lotes edificados en menos del 20% de su área, para darles un tratamiento tributario no autorizado legalmente. No existe razón técnica o fundamento jurídico en la Constitución, en la jurisprudencia, ni en la Ley 136 de 1994 para que el Concejo de Valledupar alterara la comprensión clara y nítida de la ley cuando habla de “predio urbanizado no edificado”. No existe norma que le otorgue facultad al Concejo para modificar los alcances de una norma legal con un fin recaudatorio mediante la creación de ficciones contrarias a la realidad, como la de considerar como terreno sin construir aquel que tiene construcción inferior al 20% de su área de terreno. Así las cosas, el Tribunal en el fallo impugnado, no tuvo en cuenta que el artículo 22 del Acuerdo 034 de 2008, no cumple con el principio de equidad vertical, ni con el criterio de progresividad que establece la Constitución y la ley, argumentando una confusión que no existe.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es motivo de estudio la legalidad del inciso cuarto del artículo 22 del Acuerdo 034 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, por medio del cual, para efectos de liquidar el impuesto predial unificado, se definió los predios urbanos edificados como “aquellas construcciones cuya estructura de carácter permanente, se utilizan para abrigo o servicio del hombre y/o sus pertenencias, que tengan un área construida no inferior a un 20% del área de terreno.” Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Es importante observar que la Ley 44 de 1990, que fusionó los impuestos: predial, de parques y arborización, de estratificación socioeconómica y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo denominado “impuesto predial unificado”, dispuso en su artículo 4° que la tarifa del impuesto será fijada por los concejos y oscilará entre el 1 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo catastral; a excepción de los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados que pueden ser gravados con tarifas superiores, sin exceder del 33 por mil. Adicionalmente, ordena que las tarifas deben ser establecidas, en cada 5 Expediente 19754 municipio, de manera diferencial y progresiva teniendo en cuenta los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la antigüedad de la formación o actualización del catastro. Por lo tanto, frente al impuesto predial unificado, es imperativo para los concejos

municipales establecer tarifas de manera diferencial y progresiva teniendo en cuenta los aspectos mencionados. 2.- El recurrente insiste en que la definición demandada tiene como consecuencia que los predios que estén construidos en menos del 20% de su terreno, se tomarán como no construidos y son aquellos a los que la ley autoriza imponer hasta un 33%. Para el Ministerio Público, el anterior reparo está llamado a prosperar pues no existe norma legal que autorice u otorgue competencia al concejo municipal para establecer porcentajes sobre el área construida con el fin de dar un tratamiento de predio no edificado a aquellos cuya área construida sea inferior al 20% del área del terreno. En este sentido se ha referido el Consejo de Estado1 en los siguientes términos: “…, es evidente que al no existir sustento legal para que se establezcan los parámetros porcentuales sobre construcción y avalúo para determinar si un predio se considera edificado o no para efectos de la tarifa del impuesto predial, se declarará la nulidad de los actos demandados” También, respecto del tema en discusión, en un asunto similar, ha precisado la alta Corporación lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo anterior, los parágrafos primero de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 fueron anulados, en síntesis, porque violaron el principio de legalidad tributaria al establecer una discriminación porcentual para predios urbanizados no edificados que no estaba prevista legalmente. A juicio de la Sección, la administración del tributo y la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas en el impuesto predial deben operar con sujeción a los presupuestos de la Ley 44 de

1990 y normas concordantes y, por el contrario, las disposiciones acusadas desvirtuaban estos presupuestos, no sólo por su interpretación sistemática sino por la evidente implicación sobre la determinación del hecho imponible, la base gravable y la tarifa. Además, porque las normas legales que regulan el impuesto predial se refieren a terrenos “urbanizados no edificados”, concepto suficientemente claro para rechazar cualquier hipótesis de construcción o edificación, pues esa expresión debía entenderse en su sentido natural y obvio ya que el legislador no distinguió.” (…) 1 Sentencia de 31 de mayo de 2012, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Exp. 18227 Expediente 19754 6 “Cabe precisar que en materia de potestad tributaria de las entidades territoriales, actualmente, la Sala sostiene que basta que la ley autorice la creación de un tributo y fije el hecho generador de este, para que las entidades territoriales puedan adoptar el tributo en su jurisdicción y fijar los demás elementos del impuesto. Sin embargo, las entidades territoriales deben acoger el hecho generador que estableció la ley y no modificarlo so pretexto del ejercicio de una potestad tributaria autónoma.” (…) “La Sala advierte en primer lugar que si bien el artículo 2 de la Ley 388 de 1997 señala como uno de los principios en que se fundamenta el ordenamiento del territorio es el de “La distribución equitativa de las cargas y los beneficios”, ello no autoriza al Concejo de Bogotá para determinar un elemento esencial del impuesto predial que no está fijado en la ley tributaria que establece el tributo. Además, en Bogotá el

POT tiene su desarrollo a través de los Decretos 619 y 1110 de 2000 y 469 de 2003. Y en segundo lugar, el principio de ordenamiento territorial al que se ha hecho referencia no es aspecto novedoso frente a las disposiciones que fueron anuladas por la Jurisdicción. En esa oportunidad el Distrito adujo, en defensa de los parágrafos censurados, razones de equidad y de progresividad, sobre lo cual el Consejo de Estado consideró que si bien los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados tenían tarifas más gravosas, en todo caso, la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas se debía hacer con sujeción a ley. Que la discriminación porcentual hacía más gravoso el tipo impositivo al crearse una subespecie de los predios (los parcialmente edificados) a los cuales se les aplicaba la tarifa de los no edificados, que aparte de ser un contrasentido, dificultaba la determinación de la base gravable. Finalmente dijo el Consejo de Estado que aparte de que la tarifa para esta clase de predios era extraordinariamente gravosa (33 por mil), el contribuyente perdería el beneficio de la limitación del incremento del tributo, contemplado por el numeral 2, parte final, del artículo 155 del decreto 1421 de 1993.”2 De acuerdo con lo anterior, para la Procuraduría Sexta Delegada son de recibo los cargos formulados por la recurrente, toda vez que del contenido del inciso demandado, se desprende que los predios cuya construcción sea inferior al 20% del área del terreno, tendrán el tratamiento tributario de predios urbanizados no edificados, cuya tarifa del impuesto predial puede llegar hasta el 33 por mil y frente

a ellos se perdería el beneficio que cobija a los predios construidos cuya tarifa no puede ser superior al 16 por mil. Así las cosas, la definición de predio urbano edificado, materia de estudio, está viciada de nulidad pues a través de ella el Concejo Municipal de Valledupar está restringiendo el alcance de la Ley 44 de 1990 la cual estableció que la tarifa del impuesto oscilaría entre el 1 por mil y 16 por mil del respectivo avalúo. Por lo expuesto, considera esta agencia del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad demandada. 2 Sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16971 7 Expediente 19754 De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado