PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Vulneración al fijar exclusión sin justificación constitucional suf

DERECHOS DE AUTOR-Recaen sobre obras científicas, literarias y artísticas DERECHOS DE AUTOR-Los derechos morales de los creadores tienen carácter de fundamentales DERECHOS DE AUTOR-Los derechos patrimoniales de los creadores no tienen carácter de fundamentales PRINCIPIO DE IGUALDAD-Vulneración al excluir las tiras cómicas o historietas gráficas de los beneficios tributarios OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Criterios objetivos para su determinación PRINCIPIO DE IGUALDAD-Vulneración al fijar exclusión sin justificación constitucional suficiente Conforme a lo anterior, no hay duda que la norma acusada excluye de sus consecuencias jurídicas a las “tiras cómicas o historietas gráficas”, las cuales deberían estar incluidas en ella, pues no existe justificación constitucional suficiente para no incluirlas, con lo cual se genera una desigualdad negativa respecto de los materiales que sí están amparados por las consecuencias jurídicas de la norma en comento. Bogotá, D.C., Octubre 8 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 2° de la Ley 98 de 1993, “Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano”.

Demandante: JUAN CAMILO MEDINA CONTRERAS y Otra.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-9251. Concepto De conformidad con lo previsto en los artículos 242.2 y 278.5 de la

Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentaron JUAN CAMILO MEDINA CONTRERAS y otra, en ejercicio de Concepto 5454 su ciudadanía, contra las expresiones “tiras cómicas o historietas gráficas”, contenidas en el inciso segundo del artículo 2° de la Ley 98 de 1993, cuyo texto se resalta a continuación, con lo demandado en negritas.

LEY 98 DE 1993

(Diciembre 22) Diario Oficial No. 41.151 de diciembre 23 de 1993. Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano (…) ARTÍCULO 2o. Para los fines de la presente Ley se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base papel o publicados en medios electro-magnéticos. Se exceptúan de la definición anterior los horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar.

1. Planteamiento de la demanda.

Los actores consideran que la exclusión de las “tiras cómicas o historietas gráficas” del concepto de libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural, constituye una omisión legislativa relativa, pues se desconoce su carácter de productos culturales y, en consecuencia, no se les puede aplicar los beneficios establecidos en

el artículo 23 de la Ley 98 de 1993, esto es, no gozar de la exención del impuesto sobre las ventas, lo cual va en contra de la equidad tributaria, reconocida en el artículo 363 Superior, por cuanto se establece, sin justificación alguna, un tratamiento tributario diverso. De igual manera, consideran que tal exclusión vulnera los derechos a participar en la vida cultural de la Nación, a acceder a la cultura y a la libre expresión, y el deber del Estado de proteger la libre iniciativa privada.

2. Cuestión previa.

Es menester advertir que la expresión demandada, contenida en el artículo 69 de la Ley 44 de 1993, fue objeto de demanda en el Expediente D-9188. 2 Concepto 5454 Dado que los cargos presentados en la demanda que se estudia son semejantes a los analizados en el concepto rendido por el Ministerio Público en el referido expediente, es menester transcribir in extenso lo ya dicho, así:

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si las expresiones demandadas del artículo 2° de la Ley 98 de 1993, al excluir las “fotonovelas” y las “tiras cómicas o historietas gráficas” de los materiales que se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural, vulnera el deber del Estado de proteger la propiedad intelectual, el derecho a la igualdad y los principios de equidad, eficiencia y progresividad, en los cuales se funda el sistema tributario.

3. Análisis jurídico.

El artículo 61 Superior reconoce el deber del Estado de proteger la propiedad intelectual, por el tiempo y mediante las formalidades que fije la

ley. Dentro del conjunto de derechos que hacen parte de la propiedad intelectual, se encuentran los derechos de autor y los derechos conexos. Por su parte, la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, establece en su artículo 1° que los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas literarias y artísticas, las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación. En este amplio grupo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 23 de 1982, adicionado por la Ley 44 de 1993, caben los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas o las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias y, en fin, toda

producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer. Los derechos de autor comprenden para sus titulares, según lo previsto en el artículo 3° de la Ley 23 de 1982, adicionado por la Ley 44 de 1993, las facultades exclusivas de: disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte; aprovechar su obra, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematrogafía, videograma, y por su ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión, o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión conocido o por conocer; y ejercer las prerrogativas, aseguradas en defensa de su "derecho moral”. 3 Concepto 5454 Si bien tanto los derechos de autor como los derechos conexos merecen una especial protección del Estado, entre ellos existe una importante diferencia, según lo precisa la Corte en la Sentencia C-155 de 1998. Esta diferencia es la de que los derechos morales de los autores tienen el carácter de derechos fundamentales, mientras que los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor no se consideran como tales. En palabras de la Corte: Los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu son prerrogativas inherentes a la condición

racional propia de la naturaleza humana y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre. Por su parte, los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran fundamentales, merecen también la protección del Estado. En este contexto es menester examinar las tiras cómicas o las historietas gráficas. Las tiras cómicas o historietas gráficas están definidas en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua como una “Serie de dibujos que constituye un relato cómico, dramático, fantástico, policíaco, de aventuras, etc., con texto o sin él. Puede ser una simple tira en la prensa, una página completa o un libro”. Los relatos pueden construirse a partir del uso del lenguaje escrito o del uso de otros lenguajes, como el de los dibujos e ilustraciones gráficas, o del uso simultáneo de ambos, como ocurre en las ilustraciones que van acompañadas de textos. Construir un relato es una manifestación de la facultad creadora del hombre, por medio de la cual expresa ideas, juicios o sentimientos y muestra su capacidad de invención. Por ello, sobre este tipo de obras existen derechos de autor y derechos conexos, conforme a los parámetros normativos señalados atrás.

Las fotonovelas parecen enmarcarse también dentro de los parámetros antedichos, pues se trata de relatos construidos a partir de lenguajes diferentes al escrito o simultáneos a éste. La fotografía puede asumirse como una expresión artística y, en esta medida, genera también derechos de autor y derechos conexos. La Ley 98 de 1993 tiene el propósito de democratizar y fomentar el libro colombiano. Este propósito se inscribe en el desarrollo del mandato de los artículos 70 y 71 Superiores, al tenor de los cuales el Estado debe difundir los valores culturales de la Nación, por medio de la promoción y el fomento del acceso a la cultura en sus diversas manifestaciones; y debe crear incentivos para desarrollar y fomentar la ciencia, la tecnología y las demás manifestaciones culturales, así como proteger la expresión artística. En el artículo 1° de la Ley 98 de 1993, se reconoce de manera expresa los parámetros constitucionales antedichos y se señala de manera precisa los objetivos de la misma, en los siguientes términos: 4 Concepto 5454 ARTÍCULO 1o. La presente Ley, en cumplimiento y desarrollo de los artículos números 70 y 71 de la Constitución Nacional, tiene los siguientes objetivos: a) Lograr la plena democratización del libro y su uso más amplio como medio principal e insustituible en la difusión de la cultura, la transmisión del conocimiento, el fomento de la investigación social y científica, la conservación del patrimonio de la Nación y el mejoramiento de la calidad de vida de todos los colombianos; b) Estimular la producción intelectual de los escritores y autores colombianos tanto de obras científicas como culturales;

c) Estimular el hábito de la lectura de los colombianos; d) Convertir a Colombia en un gran centro editorial, a fin de que pueda competir en el mercado internacional; e) Aumentar sustancialmente las exportaciones de libros colombianos; f) Apoyar la libre circulación del libro en Colombia y América; g) Fomentar y apoyar la producción de libros, textos didácticos, y revistas científicas y culturales, mediante el estímulo de su edición, producción y comercialización; h) Capacitar y estimular al personal que interviene en la creación, producción y difusión de los libros tales como diagramadores, ilustradores, fotocompositores, libreros, bibliotecarios y otros, contribuyendo así a la generación de empleo y al desarrollo de la industria editorial; i) Lograr la creación y el desarrollo en todo el país de nuevas librerías, bibliotecas y puestos de venta exclusivos para libros, folletos, revistas o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y j) Ofrecer a los escritores y a las empresas editoriales las condiciones que hagan posible el logro de los objetivos de que trata este artículo. Al definir el marco general de aplicación de la Ley 98 de 1993, en su artículo 2° se excluyen de los libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones de carácter científico o cultural, a las fotonovelas y a las tiras cómicas o historietas gráficas. Esta exclusión no se hace a partir del autor, que puede ser nacional o extranjero, ni del medio de difusión, que puede ser en papel o en medios electro magnéticos, ni de la forma o formato de la publicación, que puede ser libro, revista, folleto o coleccionable

seriado. La única condición que la ley impone es la de que el material sea editado, producido e impreso en la República de Colombia. En este contexto, la exclusión de las fotonovelas y de las tiras cómicas o historietas gráficas parece fundarse en su contenido. Parece asumirse que las fotonovelas y las tiras cómicas o historietas gráficas tienen un contenido menos valioso, en términos científicos o culturales, que los materiales incluidos en la definición legal y que, por tanto, deben ser objeto de fomento por parte del Estado. La mera circunstancia de emplear un lenguaje diferente, como en de los dibujos, o uno mixto, como el que combina dibujos y textos, no implica per se que el relato que se narra con él tenga menos valor científico o cultural que aquél que se narra sólo con lenguaje escrito. Es posible emplear estos lenguajes alternativos para construir una amplia variedad de relatos, incluso de carácter científico. Dar un trato diferente a una obra en razón al lenguaje del que se vale para expresar un contenido, constituye una discriminación. Esta discriminación será o no justificada en la medida en que el contenido mismo, no el lenguaje con el cual se expresa, no amerite el fomento que la ley prevé, como es el caso de los textos pornográficos, de los horóscopos o de los juegos de azar. 5 Concepto 5454 Las tiras cómicas o historietas gráficas son en sí mismas un género literario, que tiene la capacidad de ser también un vehículo de expresión y de difusión científica, e incluso de opinión, que se vale de un lenguaje especial,

para transmitir valiosos contenidos. Si bien existe el prejuicio de que las tiras cómicas o historietas gráficas son meros pasatiempos destinados a entretener al lector, y se las califica como lo opuesto a textos serios, no se puede pasar por alto que lo mismo podría decirse de algunos libros, en especial de aquellos que forman el género de autoayuda. Además, no se puede asumir que las personas sólo deben leer textos científicos o de alto valor cultural, y que los libros o textos destinados a fines no exclusivamente formativos, como la literatura de ficción, incluso en su variante de fotonovelas, carezcan de valor cultural. Para constatarlo basta apreciar recientes tiras cómicas o historietas gráficas dedicadas a obras tan serias como El Príncipe de Nicolás Maquiavelo, La Divina Comedia de Dante o la Metamorfosis de Kafka. Los textos que emplean el lenguaje gráfico, como las fotonovelas y las tiras cómicas o historietas gráficas son quizá uno de los referentes más accesibles para los primeros lectores, y no pocas veces a ellos se debe que estas personas adquieran el amor por los libros y el hábito de la lectura. El valor didáctico de estos documentos es muy útil para dar cuenta de fenómenos históricos, políticos, económicos y sociales, para hacerlo con humor y con gracia. El excluir estos textos en una ley de fomento a la lectura, por razón de su lenguaje, resulta injustificado y contraproducente. Injustificado, porque estos textos pueden tener contenidos científicos y culturales valiosos. Contraproducente, porque priva a algunos lectores incipientes de la oportunidad de acercarse al mundo de las letras y, por

medio de él, a la ciencia y a la cultura.” Frente al cargo relativo a la configuración de una omisión legislativa relativa, es preciso recordar los criterios objetivos que señala la Corte para la procedencia de esta figura, entre otras, en la Sentencia C-100 de 2011, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. Además de los anteriores criterios, en las Sentencias C-371 de 2004 y C-800 de 2005, la Corte precisó que es menester tener en cuenta: (i) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (ii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas. 6 Concepto 5454 Conforme a lo anterior, no hay duda que la norma acusada excluye de sus consecuencias jurídicas a las “tiras cómicas o historietas gráficas”, las

cuales deberían estar incluidas en ella, pues no existe justificación constitucional suficiente para no incluirlas, con lo cual se genera una desigualdad negativa respecto de los materiales que sí están amparados por las consecuencias jurídicas de la norma en comento.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare ESTARSE A LO RESUELTO en el Expediente D-9188 y, en consecuencia, reitere su declaración de INEXEQUIBILIDAD de la expresión “tiras cómicas o historietas gráficas”, contenida en el inciso segundo del artículo 2° de la Ley 98 de 1993. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓNEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ /MLOvalleB. 7