PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LEGALIDAD DE LA PENA - Indebida motivación

CASACION 35.487

LUZMILA BADILLO JARABA

DEMANDA DE CASACIÓN-Por los delitos de Estafa Agravada y Falsedad en Documento Privado PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado sea apelante único En el presente caso, se plantea la muy frecuente discusión en torno a si prevalece el principio de reformatio in pejus, frente al de legalidad de la pena. Entendiendo por legalidad en este caso, que al condenar a una persona por un acto criminal, la pena que se aplique, sea la que corresponde a dicho hecho punible. Y por reformatio in pejus; que superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD DE LA SENTENCIA-Ha debido proferirse sin errores al momento de dosificar la pena Según ello entonces, para que el principio de inamovilidad de la sentencia por el juez de segunda instancia se presente ha de haberse proferido sin errores al momento de dosificar la pena. Caso en el cual, la Corte ha decidido en reiteradas oportunidades ajustar la pena conforme a las exigencias de la legalidad. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LEGALIDAD DE LA PENA-Indebida motivación Una sentencia proferida en estos términos incurre en una indebida motivación e incongruencia que constituye agravio a la estructura básica del proceso por cuanto afecta los principios de igualdad y legalidad de la pena, los cuales no solo constituyen una garantía para el procesado, sino también para la comunidad en el entendido que el Estado debe imponer las penas aplicables al caso concreto,

previamente definidas en el código sustantivo penal como conducta punible y no asignarlas con preceptos inexistentes o en desconocimiento o equivocación del operador jurídico, pues en tal evento no respetan la normatividad jurídica, lo que también afecta la igualdad y seguridad jurídica. NULIDAD-La demanda carece de fundamento Como bien lo indicó el Tribunal el remedio a esta insuficiencia no podía ser otro que la nulidad, al no existir manera de convalidar esta actuación contraria a varias garantías procesales antes enunciadas, pues de ajustar oficiosamente a los correctos parámetros punitivos hubiera vulnerado el principio de reformatio in pejus, por manera que a juicio del Ministerio Público la decisión adoptada por el ad quem era la única que jurídica que podía adoptar y en consecuencia el fundamento de la demanda carece de fundamento, pues los asociados saben que están sometidos al Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA imperio de la ley en igualdad de condiciones y los funciones judiciales deben proteger este sagrado principio que legitime la actividad judicial. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA

Bogotá D. C., 31 de octubre de 2012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Salazar Otero

E. S. D.

Ref.: Demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Luzmila Badillo Jaraba contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que la condenó por los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado.

Rad. 35487 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión de Valledupar dictó sentencia el 29 de octubre de 2008 en el que condenó a Luzmila Badillo Jaraba a la pena principal de 26 meses de prisión y multa de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal, al encontrarla responsable del concurso de punibles de estafa agravada y falsedad en documento privado. Apelada la anterior providencia conoció del recurso el Tribunal Superior de Valledupar quien antes de decidir de fondo, mediante auto de 2 de diciembre de 2009 indicó que al momento de dosificar la pena, el juez no tuvo en Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA cuenta la circunstancia de agravación deducida para la estafa, ni tampoco la modalidad concursal, ni impuso pena de prisión por el concurso de falsedades en documento público, con el agregado de no haber motivado la

pena de multa, con lo que a su juicio se desconoce la imputación tanto fáctica como jurídica y el principio de legalidad punitiva, motivo por el que anuló el fallo y ordenó al a quo proferir en derecho la decisión que correspondiera. El Juzgado en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal profirió sentencia el 22 de febrero de 2010 en la que condenó a la procesada a la pena principal de 65 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el igual término de la prevista para la pena privativa de libertad. La anterior sentencia fue apelada por la defensa y resuelta por el Tribunal Superior de Valledupar mediante fallo del 7 de julio de 2010 en el que confirmó de manera integral la decisión recurrida. Contra el anterior pronunciamiento el defensor de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación el que fue admitido por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia. Conforme con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Luzmila Badillo Jaraba estuvo vinculada a la Cooperativa de empleados del Incora-Corfeinco a partir del año 2011, en un principio como asociada y posteriormente como administradora seccional en el Cesar. Una de sus funciones consistía en autorizar créditos a favor de los asociados sin que en ningún caso el monto superara la suma ahorrada más 10 salarios mínimos

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LUZMILA BADILLO JARABA legales. En esta condición durante los años 2005 y 2006 falsificó la firma de algunos asociados en unas solicitudes de crédito y títulos valores, lo que le permitió apropiarse de una suma aproximada a los 380 millones de pesos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Décima Seccional de Valledupar dictó resolución de apertura de investigación el 4 de julio de 2006 en contra de la acusada quien rindió indagatoria el 26 de septiembre de 2006 en la que estuvo asistida por un defensor de de oficio. Por su parte la Fiscalía Veintitrés Seccional de Valledupar abrió investigación contra la procesada mediante resolución del 24 de julio de 2007; con resolución de 23 de octubre del mismo año el Fiscal ordenó el envío de las diligencias a la Fiscalía Décima de Valledupar.

El cierre se produjo el 1° de noviembre de 2007 y se calificó el mérito del sumario el 5 de diciembre de 2007 con resolución de acusación en contra de LUZMILA BADILLO JARABA por los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado. La anterior providencia fue recurrida por el defensor de la procesada el que no fue sustentado oportunamente, motivo por el que fue declarado desierto con resolución de 26 de diciembre de 2007. El Juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

Descongestión de Valledupar que avocó conocimiento y ordenó el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal mediante auto de 12 de marzo del año 2008. La audiencia preparatoria fue celebrada el 24 de abril de 2008 y la audiencia pública el 31 de julio del mismo año, luego de lo cual fue dictada sentencia de primera instancia el 29 de octubre de 2008 con los resultados conocidos.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

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LUZMILA BADILLO JARABA Fundado en la causal tercera de casación, el demandante analiza los principios que orientan las declaratoria de las nulidades y su convalidación, para luego plantear que el Tribunal Superior en su auto de fecha 2 de diciembre de 2009 por medio del cual declara la nulidad, no fundamentó, ni citó la norma de apoyo para tomar esta decisión. Considera que tuvo apoyo en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 y que se equivocó al subsanar el yerro, pues en el proceso actúan el Ministerio Público, el Fiscal de la causa quienes están legitimados para pedir su corrección dentro del término legal sin necesidad de recurrir a la vía de la nulidad cuyas causales se encuentran establecidas en el artículo antes citado. Señala que dentro de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación no se debe declarar la invalidez de un acto

cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre y cuando no se viole el derecho a la defensa. Precisa que quien alegue la nulidad debe demostrar que ésta afecta garantías de los sujetos procesales o desconocen las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. Plantea que la simple circunstancia de desconocer los parámetros de dosimetría punitiva, no era razón suficiente para declarar nula la sentencia pues los sujetos procesales pudieron solicitar la adición de la sentencia para subsanar el yerro cometido por la juez de instancia, por manera que la pasividad de estos intervinientes no puede trasladarse a la procesada en el momento que guardaron silencio. Reitera que la providencia no citó normal alguna para su declaratoria y además omitió notificar el citado auto a las partes, incluido el defensor pues en su momento procedía el recurso de reposición, con lo que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa. Expresa que la colegiatura con el fin de preservar el principio de la garantía constitucional de la reformatio in pejus no podía reformar la sentencia, lo cual ocurrió con la nulidad decretada Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA pues su propósito era corregir la sentencia de primera instancia, lo que aconteció al dictarse la sentencia del 22 de febrero del año 2010 y la proferida por el Tribunal de Valledupar el 7 de julio de 2010.

Pide a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y se pronuncia sobre la apelación de la sentencia de 29 de octubre del año 2009 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Valledupar y se preserven los principios de no reformatio in pejus, el debido proceso y el derecho a la defensa.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL En el presente caso, se plantea la muy frecuente discusión en torno a si prevalece el principio de reformatio in pejus, frente al de legalidad de la pena.

Entendiendo por legalidad en este caso, que al condenar a una persona por un acto criminal, la pena que se aplique, sea la que corresponde a dicho hecho punible. Y por reformatio in pejus; que superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Frente a la colisión de estos dos principios, las posturas se presentan divididas en la doctrina y aún en la postura de la Corte Constitucional1 no 1 Recordamos al efecto la sentencia SU 1553 de 2000 en que se señala: La doctrina constitucional en relación con el principio de la no reformatio in pejus, era la siguiente: El art. 31 de la Carta impone al juez un deber imperativo de no permitir que el juez de segunda instancia empeore la situación del apelante único, en vista de que la apelación se entiende sólo en lo que le es desfavorable al recurrente, por lo que opera únicamente a favor de éste, y el superior sólo está autorizado a los asuntos que por medio del recurso se someten a su consideración.

Dado que la apelación es distinta de la consulta, el intérprete no puede otorgarle las mismas facultades al superior jerárquico cuando éste conozca por medio de consulta, que cuando lo haga por interposición de recurso de apelación. El principio de legalidad busca entre otras cosas la certeza jurídica, y la confianza en el sistema, por lo cual, agravar la pena del apelante único, no sólo vulnera los derechos y garantías que la Constitución le ha otorgado, sino que a su vez deteriora el principio de legalidad, en la medida en que al modificarse Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA obstante la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterada desde 1994 momento en el que la Sala introdujo de manera directa una condición para la vigencia del principio al afirmar que la no reformatio in pejus se aplica cuando se tratara de apelante único, era necesario que el fallo de primera instancia se hubiera ajustado a la realidad constitucional y legal. Según ello entonces, para que el principio de inamovilidad de la sentencia por el juez de segunda instancia se presente ha de haberse proferido sin errores al momento de dosificar la pena. Caso en el cual, la Corte ha decidido en reiteradas oportunidades ajustar la pena conforme a las exigencias de la legalidad. Para el presente caso, el Tribunal no procede oficiosamente a modificar la

pena, sino que acude a la vía de la nulidad, para dar la oportunidad al juez de ajustar el fallo a los lineamientos de la acusación y a lo sustentado por él en la providencia. De suerte que el Tribunal no efectúa una nueva dosificación directamente sino que realiza un control de legalidad de la sentencia. Por ello, si nos ajustamos a los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia, la razón no le asiste al demandante al sostener que se incurrió en nulidad por desconocimiento de las garantías de no reformatio in pejus, debido proceso y derecho a la defensa por parte del Tribunal de Valledupar cuando anuló la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado la sentencia en perjuicio del condenado sin que éste lo haya solicitado, se le genera una situación que no había previsto, y que le menoscaba la confianza en el sistema. Una interpretación sistemática de la Constitución permite inferir que la garantía de la no reforma en peor no admite ninguna clase de excepción cuando el condenado es apelante único.” Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA Cuarto Penal del Circuito de Descongestión y ordenó emitir una decisión ajustada a los parámetros consagrados bajo el principio de la legalidad punitiva. En efecto, como lo señala el auto de fecha 2 de diciembre de 2009 dictado por el Tribunal Superior de Valledupar, la Juez al dictar la sentencia y

desarrollar el proceso de dosificación punitiva determinó que el delito por el que se condenaría a la procesada sería el de falsedad en documento privado y estafa agravada2, omitió esta circunstancia de agravación, la que fue deducida para el delito de estafa consagrada en los artículos 246 y 267 numeral 1°, esto es, cuando la cuantía fuera superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin hacer referencial alguna a la imputación formulada en la resolución de acusación cuando en ella se incluyó “En concurso con lo consagrado en el título IX delitos contra la fe pública, capítulo tercero de la falsedad en documento, artículo 289 en falsedad en documento privado con pena de prisión de uno a seis años. En concurso homogéneo y sucesivo, y heterogéneo porque en varias ocasiones se vulneró el mismo tipo penal de ESTAFA y a la vez de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO”3. No obstante estas acotaciones al momento de dosificar la pena en la sentencia, la juez estableció el ámbito de movilidad con los siguientes cuartos: el primer cuarto lo fijó entre 24 y 42 meses, el segundo entre 42 y 60 meses, el tercero entre 60 y 78 meses y el último entre 78 y 96 meses de prisión. Señaló que la pena ha imponer correspondería a la establecida en el cuarto mínimo, toda vez que contra la procesada Luzmila Badillo Jaraba no existían antecedentes de carácter penal, y “no concurren en su actuar circunstancias de mayor punibilidad”. A continuación indicó que teniendo en cuenta las circunstancias fácticas en que se había cometido el hecho

punible, su naturaleza, la gravedad y la modalidad del mismo, determinó imponerle una pena equivalente a 26 meses de prisión y multa de 100 2 Fol. 558 Cdno. Original No. 2 3 Fol. 516 Cdno. Original No. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA salarios mínimos legales, mensuales, vigentes además de la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término a la pena intramural. Resulta evidente, como lo sostuvo el Tribunal, que la juez pasó por alto la circunstancia de agravación punitiva del delito de estafa citada por ella misma en el texto de la sentencia y ninguna mención hizo al concurso de comportamientos en las modalidades referidas en la acusación, lo que en efecto obligaba a la Corporación a anular este pronunciamiento por cuanto sin explicación ni justificación alguna alteró los supuestos fácticos y jurídicos que habían sido fijados en la acusación y en la propia sentencia y de esta manera evadir una pena que pudiera superar el doble de la impuesta. La jurisprudencia ha denominado este fenómeno como uno de aquellos eventos adecuados a la garantía de la falta de motivación y así lo explicó en sentencia de 31 de marzo de 2004 radicado 17.738 en el que expuso: “Para la Corte, cuatro son las situaciones que puedan dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta

de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente.[...]” “La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgado omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento.” En el caso concreto la deficiencia hallada no podía enmendarse de otra manera, en tanto la Fiscalía al intervenir durante la diligencia de audiencia pública pidió la condena de la procesada por las conductas punibles reseñadas en la resolución de acusación, de las cuales expuso la siguiente adecuación típica: “La conducta descrita se encuentra en las definidas en el código de las personas como es Estafa agravada y Falsedad en Documento Privado, en concurso Homogéneo y Sucesivo y heterogéneo, toda vez que BADILLO JARABA, indujo en error a los directivos de la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA Cooperativa cuando a través de documentos falsificados hacía los desembolsos simulados de créditos a favor de los asociados. Igualmente es antijurídica porque con ella lesionó el bien jurídico que no es otro que l patrimonio económico de la Cooperativa de empleados de INCODER y la fe pública, entendida como confianza que tiene la persona en los documentos dentro del normal tráfico

jurídico.”4 En la sentencia la Juez acogió la propuesta planteada por la Fiscalía en cuanto a los tipos penales allí citados y la modalidad en que fue desplegado el comportamiento de la procesada y fue así como señaló que “En esas condiciones, queda en evidencia que la señora LUZ MILA BADILLO JARABA, indujo en error a los directivos de la cooperativa cuando a través de los documentos falsificados hacía los desembolsos simulando la existencia de crédito a favor de los asociados.[...] En ese orden de ideas, el Despacho no encuentra obstáculo alguno para aseverar en un todo, que la procesada LUZ MILA BADILLO JARABA es responsable de las conductas delictivas que se le han imputado, sobre todo si se tiene en cuenta que a sabiendas de que con su actuar, incurría evidentemente en conductas delictivas”5. Una sentencia proferida en estos términos incurre en una indebida motivación e incongruencia que constituye agravio a la estructura básica del proceso por cuanto afecta los principios de igualdad y legalidad de la pena, los cuales no solo constituyen una garantía para el procesado, sino también para la comunidad en el entendido que el Estado debe imponer las penas aplicables al caso concreto, previamente definidas en el código sustantivo penal como conducta punible y no asignarlas con preceptos inexistentes o en desconocimiento o equivocación del operador jurídico, pues en tal evento no respetan la normatividad jurídica, lo que también afecta la igualdad y seguridad jurídica6. 4 Folio 543 Cdno. Original No. 2° 5 Folios 557 y 558 Cdno. Original No. 2°

6 Sentencia 17 de enero de 2002 Rad. 14.527 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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LUZMILA BADILLO JARABA Como bien lo indicó el Tribunal el remedio a esta insuficiencia no podía ser otro que la nulidad, al no existir manera de convalidar esta actuación contraria a varias garantías procesales antes enunciadas, pues de ajustar oficiosamente a los correctos parámetros punitivos hubiera vulnerado el principio de reformatio in pejus, por manera que a juicio del Ministerio Público la decisión adoptada por el ad quem era la única que jurídica que podía adoptar y en consecuencia el fundamento de la demanda carece de fundamento, pues los asociados saben que están sometidos al imperio de la ley en igualdad de condiciones y los funciones judiciales deben proteger este sagrado principio que legitime la actividad judicial. El cargo en consecuencia debe ser desestimado.

5. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

ELDA PATRICIA CORREA GARCÉS

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal EPCG/bwrp Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.