PGN-PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - En la administración

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: N. 013-62073-01

Disciplinado: Jaime Arias Ramírez

Cargo y entidad: Director Seguro Social Quejoso: Janith Alfonso Rodríguez Fecha queja: 2 de octubre de 2000

Fecha hechos: 28 de enero de 2000

Asunto: Establecer Inhabilidades e Incompatibilidades diferentes a la ley.

Bogotá DC, 19 de febrero de 2003. En ejercicio de la competencia funcional asignada a ésta Procuraduría por el Art. 25 literal c) numeral 1 del Decreto No. 262 de 22 de febrero de 2000 y artículo 19 inciso tercero de la Resolución No. 017 de 4 de marzo de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, y el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002, procede a decidir lo que en derecho corresponda dentro de la indagación preliminar radicada bajo No. 013-62073-01. HECHOS El 28 de enero de 2000 el Presidente del Seguro Social JAIME ARIAS RAMIREZ dirigió al Gerente Nacional de Recursos Humanos la Circular 000154 en la cual plasmó el criterio de que quienes aspiren a vinculase al seguro social mediante la modalidad de contrato estatal de prestación de servicios personales debe cumplir, además de los requisitos de Idoneidad derivados del objeto del contrato, “...4.- No tener la condición de padre, hijo, hermano o cónyuge de personal vinculado bajo cualquier modalidad al lSS.”. En audiencia pública de salud del centro de participación ciudadana de la Contraloría

General Seccional Santander, la Señora JANETH ALFONSO BOHORQUEZ formuló queja en el sentido de que esos criterios no se cumplían respecto a la odontóloga contratista CLARA PATRICIA COMBARIZA ORTEGA su cónyuge el odontólogo JAIRO ALBERTO DURÁN PINZÓN y su hermana ADRIANA LUCÍA CORZO ORTEGA, vulnerando el articulo 6 de la Carta Política y estableciendo unas inhabilidades e incompatibilidades reservadas a la ley, cuya interpretación y aplicación son de carácter restrictivo según jurisprudencia del Consejo de Estado. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en providencia del 22 de agosto de 2001 estableció que no existe irregularidad alguna del ordenador en el contrato celebrado con la odontóloga CLARA PATRICIA COMBARIZA ORTEGA, pues la relación de parentesco no tipifica la descripción del art. 8 -2 -b) de la Ley 80 de 1993 ya que ninguno de los vinculados pertenecen a niveles directivo, asesor o ejecutivo y dispuso la compulsación de copias respecto a la presunta extralimitación del Presidente del Seguro Social por pretender inhabilidades e incompatibilidades diferentes a las consagradas en la ley. (fl. 12). SÍNTESIS DE LA INVESTIGACION La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa disputo el adelantamiento de la indagación preliminar (fl. 18) mediante auto del 31 de enero de 2002. EI 21 de noviembre de ese año se escuchó en versión libre a JAIME ARIAS RAMÍREZ (fl. 25 co). Respecto al contenido del oficio 000154 de 28 de enero del

2000 manifestó que se plasmaron los criterios a tener en cuenta por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos y quienes seleccionan en la celebración de nuevos contratos de prestación de servicios personales, y que lo anotado no pasó de ser más que simples criterios. una recomendación para evitar en lo posible la vinculación de familiares de los contratistas y pensionados del Seguro Social, indicando que se deben ceñir a la Constitución y a la ley por cuanto los aspirantes no pueden estar incursos en inhabilidades e incompatibilidades; hace énfasis en que se refería a los nuevos contratos, que como al posesionarse juró cumplir la ley y la Constitución y fue enterado las prácticas anómalas en las contrataciones de miembros de una sola familia, con medios e Informaciones para lograr la adjudicación de los contratos, era necesario fijar esa directiva para mar desvíos y abusos de tipo clientelista, que jamás dio la orden de no renovar contratos a una persona en particular y que te plasmaron criterios administrativos sanos de la contratación civil dentro del marco legal y constitucional dirigidos a evitar perjuicios al Estado y preservar el principio de Igualdad de condiciones, que jamás pretendió extralimitarse sino evitar la posible vinculación mediante nuevos contratos de miembros de una misma familia, erradicar la práctica nociva en las seccionales del Seguro Social de discriminación contra quienes no tenían Familiares en la Entidad y acabar con las preferencias. Insiste en que simplemente fijó los criterios para la suscripción de los mencionados contratos, buscando el beneficio para la entidad y determinó los perfiles de selección.

Del mismo modo se escuchada en versión libre MARTHA ISABEL JARAMILLO MUÑETÓN, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Seguro Social (fl. 35 c o). Manifiesta que el Presidente de la entidad te limitó al cumplimiento de sus funciones, estableciendo los criterios para el cumplimiento de los requisitos de la ley en materia de contratación estatal, por parte de los jefes de recursos humanos y recalca que se crearon círculos viciosos y monopolios de familias contratistas, como ocurrió con la familia PALACIOS en la Clínica San Pedro Claver. "También se recibió la versión libre del Dr. LUIS ENRIQUE CÓRDOBA MAYORGA. (3erente Nacional de Recursos Humanos del Seguro Social, quien Igualmente ¡aclara que en el oficio 000154 de 28 de enero de 2000 el Presidente fijó los criterios para tener en cuenta en el proceso de contratación civil, dentro de los cuales se encuentran las Inhabilidades e incompatibilidades. en lo que hizo énfasis para evitar la concentración de familias. Que la Presidencia delegó la orientación de esos criterios en la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, en los Directivos seccionales y en las clínicas, motivo por el cual se analizaron dieciséis mil contratos donde se evidenciaban inhabilidades por vínculos familiares, se analizaron los casos, se determinaron prioridades y no se aprobaron algunos contratos por ser notoria la vinculación de familiares. Entre las pruebas documentales allegadas al expediente, se destacan las siguientes: Se anegó el oficio No. 88-8560.0746 de 2 de octubre de 2000, por el cual la Gerencia

Departamental Santander -Coordinación Sector Social Bucaramanga (n. 1 co), por el cual pone los hechos en conocimiento del Procurador General de la Nación. Se adjuntó el oficio 000154 de 28 de enero de 2000 dirigido por el Presidente del Seguro Social al Gerente Nacional de Recursos Humanos (fl. 7 co). Obra de Igual forma el oficio 88-6560-0839 de 23 de agosto de 2000 dirigido por la Coordinadora de Gestión Social de la Gerencia Departamental Santander al Gerente Nacional de Recurso Humano, donde hace referencia al oficio 000154 de 28 de enero de 2000 (fl. 10). Aparece Igualmente el oficio 017335 de 13 de septiembre de 2000 dirigido por el Gerente de Recursos Humanos a la Coordinadora de Gestión de la Contraloría (fl. 11 co) donde aclara que el oficio 000154 de 28 de enero de 2000 establece una serie de criterios a tener en cuenta para la autorización de un nuevo contrato de prestación de servicios personales con ex contratistas y señala mecanismos facilitadores para la reducción del déficit financiero.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: Analizado el expediente en cada una de sus etapas procesales, incluyendo la queja instaurada por la Señora JANETH ALFONSO BOHÓRQUEZ ante la Contraloría de Bucaramanga encuentra este Despacho razones suficientes para abstenerse de iniciar investigación disciplinaria y de formular cargos en contra de JAIME ARIAS RAMÍREZ por las siguientes razones.

La quejosa acusa al Presidente del Seguro Social JAIME ARIAS RAMÍREZ de

haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones oficiales suplantando al legislador adjetivo al pretender establecer un régimen de inhabilidades e incompatibilidades diferente al consagrado por la Ley 80 de 1993, respecto a la celebración de contratos de servicios personales. En el Oficio 000154 del 28 de enero de 2000 el Presidente del Seguro Social JAIME ARÍAS RAMIREZ efectivamente Instruyó al Gerente Nacional de Recursos Humanos que los particulares que aspiren a vincularse a la Entidad mediante la modalidad de contrato estatal de prestación de servicios personales, además de los presupuestos de Idoneidad Inherentes al objeto del contrato, no deben tener la condición de padre, hijo, hermano o cónyuge de personal vinculado bajo cualquier modalidad al Seguro Social. Es claro el contenido del artículo 150 de la Carta Política al establecer que únicamente corresponde al Congreso de la República hacer las leyes. "Mas no se puede predicar que con la mencionada instructiva, el Presidente del Seguro Social estuviera legislando, sino más bien orientando la normatividad vigente contenida en la Ley 80 de 1993 dentro de un análisis sistemático y finalista de la misma en el tiempo en que pueda predicarse que esa Interpretación literal hubiera conducido al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición. A pesar de la aparente claridad de la norma resulta obvio que su aplicación a los contratos administrativos o civiles de las entidades estatales, así sea de servicios personales, deben ser razonadas y razonables. El Intérprete tiene que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento

jurídico constitucional conforme a una Interpretación sistemática finalística. La acusación central de la Señora JANETH ALFONSO BOHÓRQUEZ contra la preceptiva contenida en la Circular 000154 de 28 de enero de 2000, se puede concretar en la supuesta vulneración de la Ley 80 de 1993 por haber pretendido el Presidente del Seguro Social darle un alcance que no tiene o suplantar al Legislador en su tarea legal, creando a motu propio una normatividad inexistente referida a la prohibición de que puedan suscribir contratos de servicios personales los parientes, padres, hijos, hermanos o cónyuges de personal vinculado al Seguro social bajo cualquier modalidad. Obviamente que la prohibición a las autoridades estatales de ejercer funcione distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, y que la facultad de interpretación legislativa está cargo del Congreso de la República pero en éste evento no hay evidencia probatoria de que el Presidente del Seguro Social estuviera legislando. Que el representante legal de una entidad estatal ejerza una labor Interpretativa y, con base en ella, emita conceptos y directrices en beneficio de la misma entidad, es una actividad muy diferente a la de Imponer decisiones con carácter general, abstracto y obligatorias, es decir erga omnes lo cual implicaba una delegación expresa del Legislador para que el funcionario interprete la ley Y expida disposiciones con fuerza de ley, facultad que constitucionalmente pertenece al Congreso dando un sentido equivocado a la colaboración armónica que debe existir entre las ramas del poder público y llevando al Presidente del Seguro Social a cumplir funciones diferente a las atribuidas por la Constitución y la ley.

La interpretación a que se refiere el artículo 150 de la Constitución Política es la denominada legal, auténtica o de autoridad que le realiza por medio de una ley para fijar el sentido y alcance de otra ley cuando el mismo resulta confuso o impreciso y, por lo tanto, dificulta su aplicación. Corresponde ejercerla al Congreso de la República con fundamento en la cláusula general de competencia. En ejercicio de la tarea interpretativa es el Congreso el que debe fijar el contenido material de la ley que, a juicio del legislador, haya quedado oscura, o durante su vigencia ha sido objeto de interpretaciones que le confieren un contenido diverso, produciendo deterioro de la certeza jurídica y de la finalidad perseguida. En relación con los efectos jurídicos se estima que es uno mismo el titular que expidió la ley anterior y el que luego la interpreta. Se debe respetar el sustrato de estabilidad propio de la soberanía que expresa el ejercicio de las funciones del órgano legislativo. Una ley interpretativa sólo puede tener ese carácter, quedando imposibilitada para agregar elementos nuevos a la normatividad correspondiente. la Interpretación con autoridad está encuadrada dentro del ejercicio de la función legislativa del Congreso; de tal forma que los limites de ésta para efectos de fijar el sentido de la norma interpretada someten a los parámetros constitucionales que condicionan dicha función, así como al contenido mismo de la ley que se Interpreta, pues la actividad del mencionado órgano consiste en expedir disposiciones que tiendan a aclarar o determinar su exacto sentido y hacer posible su fácil y correcto entendimiento, con el efecto de la integración final de la ley interpretativa al contenido

de la ley interpretada. Podría predicarse que el Presidente del Seguro Social detenta el carácter de autoridad doctrinal en materia de interpretación de las normas sobre contratación estatal y sobre los demás temas que sean objeto de su función asesora, Significa ello, que una dependencia que ejerce funciones desconcentradas que en principio corresponderían al Ministro de Salud, según el art. 208 de la Constitución, se le asigna una función que no se limita la mera ejecución de la ley sino que implica definir con autoridad, es decir, con el poder y la prerrogativa propias del mando, cual es el sentido y alcance de la referidas normas contenidas en el articulo 8-2-b) de la Ley 80 de 1993 y, además, hacer obligatorio para sus destinatarios el criterio doctrinario adoptado, de suerte que éstos en modo alguno pueden sustraerse del deber de acatarlo. Lo anterior no equivale a convertir al Presidente del Seguro Social en titular de función de interpretar con autoridad y en forma auténtica la ley, que corresponde exclusivamente al Congreso según el numeral 1 del art. 150 de la Constitución. No obstante el Presidente del Seguro Social detenta la facultad de emitir conceptos con carácter general y abstracto para mantener la unidad en la interpretación y aplicación de las normas de contratación administrativa por la vía de mandatos generales y abstractos para determinar el contenido y sentido de las disposiciones que consagran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y en el caso concreto no se puede aseverar que hubiera llegado hasta el extremo de pretender unificar su interpretación y a hacer obligatoria la forma como las normas de la Ley 80

de 1993 deben aplicarse. Las inhabilidades se han definido como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo público o contratada por las entidades del Estado En ciertos casos, las inhabilidades impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a Ingresar o ya están desempeñando empleos públicos o de tas personas seleccionadas para contratar con el estado. La Ley 80 de 1993 en su artículo 8 prohíbe contratar con una entidad pública quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo, o de quienes ejercen el control interno o fiscal del ente contratante. La preceptiva no vulnera la constitución sino que desarrolla la facultad legal de regular la contratación administrativa, y promueve los principios de transparencia y de prevalencia del inter6s general en el ejercicio de la función administrativa. La Ley 80 de 1993 consagra inhabilidades para contratar con el Estado de las personas que tienen familiaridad con otras que ya han suscrito contratos estatales; esta figura no se aplica únicamente al acceso a cargos públicos sino que también se predica de la posibilidad o no de contratar con entidades estatales. Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas. Estas inhabilidades constituyen una restricción a la personalidad jurídica en

el ámbito contractual, pues debido a tales disposiciones, personas consideradas legalmente capaces no pueden contratar con el Estado. Estas limitaciones tienen fundamento constitucional, para lo cual se debe ponderar el conflicto entre el interés general que rige la función pública, art. 1 y 209 de la Carta Política del derecho a la personalidad jurídica y art. 14 ibídem. La Ley limita la capacidad contractual con el Estado, por lo cual en principio se trata de una intervención estatal en el ámbito económico que, además tiene fundamento constitucional expreso pues conforme al último inciso del artículo 150 de la Constitución, corresponde a la ley expedir el estatuto general de la contratación administrativa. La Ley 80 de 1993 pretende asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de los servidores o contratistas que pueden incidir en la contratación. Se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública. En efecto, si el contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa, la cual se exterioriza a través de etapas anteriores y posteriores a la celebración del contrato, todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores de la función administrativa consagrados en el articulo 209 de la Constitución según los cuales el poder de ejecución debe seleccionar la oferta mas ventajosa para el Estado, tanto cuantitativa como cualitativamente. La necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las

condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y tiene una función positiva en la medida en que el interés general le convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal. Para lograr esa transparencia se excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. Entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. Es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal la cual se encuentra al servicio del Interés general. Por ello el favoritismo familiar o nepotismo ha sido uno de los vicios políticos y administrativos que más se ha querido corregir en las democracias modernas. No es extraño que Ia lucha contra esas indebidas influencias familiares fue consagrada en el articulo 126 de la Carta, que prohíbe expresamente a los servidores públicos nombrar como empleados a sus familiares. Por eso es razonable que el Presidente del Seguro Social, a través de la circular 000154 de 28 de enero de 2000 hubiera plasmado un criterio a través del cual se pretendiera evitar la influencia de esos sentimientos familiares en el desarrolla de la contratación estatal, de esa manera se busca rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad y seriedad a todo el proceso de contratación, el cual no sólo se reduce a la decisión definitiva sino al trámite anterior que conlleva a la

determinación de contratar con un particular. Al tomar en consideración la influencia del factor familiar, no le estaba violando el principio de la buena fe, que debe regir las relaciones entre el Estado y los particulares (art. 83 de la Constitución). Sino que, con base en la experiencia social cotidiana, y en perfecta armonía con las propias disposiciones constitucionales (art. 126 ibídem), le estaba reconociendo la manera como las relaciones familiares pueden afectar la imparcialidad de la acción administrativa y de la función pública. Del análisis conjunto de los elementos de juicio que integran los parámetros procesales y administrativos le colige que el Presidente del Seguro social Dr. JAIME ARIAS RAMÍREZ, al proferir la circular u oficio 000154 de 28 de enero de 2000 hubiera incurrido en extralimitación de funciones suplantando al legislador, pues por manera alguna se evidencia, de la lectura del documento, que hubiera tratado de imponer subjetivamente normas diferentes a las plasmadas en el articulo 8 de la Ley 80 de 1993, sino, simplemente, remitir a sus directivos seccionales unos criterios una recomendación para evitar en lo posible la vinculación de familiares de los contratistas y pensionados del Seguro Social, salvaguardar tos Intereses de la Entidad. Y es que resulta obvio que las contrataciones, así sean de servicios personales, se deben ceñir a la Constitución y a la ley por cuanto los aspirantes no pueden estar incursos en inhabilidades o incompatibilidades. Además, resulta obvio que en el texto de la Circular 000154 de 28 de enero de 2000 el Presidente del Seguro Social se refería a los nuevos contratos.

Es de recibo para ésta Delegada que al' como el representante del seguro Social al posesionarse juró cumplir la ley y la Constitución, en el ejercicio de sus funciones y al expedir el Oficio 000154 pretendió neutralizar prácticas anómalas en las contrataciones de miembros de una sola familia, llamando la atención a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos y a las seccionales en el sentido que el Seguro social cuenta con medios e informaciones para lograr la adjudicación transparente de los contratos, además de la necesidad de fijar directivas para evitar desvíos y abusos de tipo clientelista. También es cierto que el Doctor ARIAS RAMÍREZ no ordenó renovar contratos a una persona en particular, sino que simplemente, como lo asevera en sus alegaciones, en la mencionada circular de 28 de enero de 2000 se plasmaron criterios administrativos sanos de la contratación civil dentro del marco legal y constitucional dirigidos a evitar perjuicios al Estado y preservar el pf1ncfplo de igualdad de condiciones, sin que hubiera pretendido extralimitarse en el ejercicio de funciones oficiales. Trató entonces, simplemente, de evitar la posible vinculación mediante nuevos contratos de miembros de una misma familla, erradicando de esa manera una práctica nociva en las seccionales del Seguro Social de discriminación contra quienes no tenían familiares en la entidad y acabar con las preferencias, fijó los criterios para la suscripción de los mencionados contratos, buscando el beneficio para entidad, determinó los perfiles de selección, recordando, en precitada circular, las inhabilidades establecidas por el legislador. Por tales razones, cuando el Presidente de una entidad Estatal establece criterios

definidos para el cumplimiento del requisito de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación administrativa, por parte de los jefes de recursos humanos no se está extralimitando en el ejercicio de sus funciones oficiales. Fijar criterios para tener en cuenta en el proceso de contratación civil, dentro de los cuales se encuentran implícitas inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el legislador, no significa legislar. El Presidente del Seguro simplemente hizo énfasis, en su circular 000154, en las inhabilidades por vínculos familiares para evitar la concentración de familias, erradicar los círculos viciosos y los monopolios de familias contratistas. Por lo anterior, considera la Delegada que la conducta de JAIME ARIAS RAMÍREZ, en su condición de Presidente del Seguro Social no es constitutiva de falta disciplinaria y, en consecuencia, no es procedente continuar con e' procedimiento por no estar demostrada probadamente la existencia de la supuesta falta disciplinaria lo ajustado a derecho es dar aplicación a los artículos 73 y 150 de la Ley 734 de 2002 Código Único Disciplinario disponiendo el archivo definitivo de las diligencias.

Por lo expuesto, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de abrir investigación disciplinaria contra JAIME ARIAS RAMÍREZ, en su calidad de Presidente del Seguro Social y en consecuencia, disponer el archivo definitivo de la queja radicada bajo el número 013-62073-2001, de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Comunicar la presente decisión a la Señora JANETH ALFONSO

BOHORQUEZ y a la Gerencia Departamental Santander Coordinación sector Social Bucaramanga informando que contra de la presente providencia procede el recurso de apelación por escrito y debidamente sustentado de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y 116 de la Ley 734 de 2002, por ante la Sala Disciplinaria.

TERCERO: Comunicar la presente decisión a JAIME ARIAS RAMÍREZ.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM/mfp Exp.013-62073-01 janeth