PGN-PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - En la administración pública

DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Radicación : 154-103737

Investigados : WILDER ANTONIO RIOS ROJAS,

ILDER MEJÍA CURIEL,

DORIS ESTHER MEJÍA GUERRA,

WALTER CARDONA CAMARGO,

OSCAR EMILIO GÓMEZ MOSCOTE Y

NELLYS DEL CARMEN FUENMAYOR

Cargo y Entidad : Alcalde Municipal de Riohacha,

Secretario de Salud, Jefe Oficina Descentralización de Salud, Secretario de Hacienda y Gestión Financiera, Jefe Contratación y Asuntos Especiales y Asesora Jurídica Quejoso : De oficio Fecha hechos : Febrero – Abril de 2004

Asunto : Apelación Fallo de primera instancia.

Bogotá, D.C., 9 de diciembre 2005.

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, procede el Despacho en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 7º numeral 25 del Decreto 262 de 2000, a desatar los recursos de apelación interpuestos contra del fallo proferido por el Viceprocurador General de la Nación, el 27 de abril de 2005 en contra de WILDER ANTONIO RIOS ROJAS, en su condición de alcalde municipal de Riohacha, ILDER MEJIA CURIEL, en su condición de Secretario de Salud, DORIS ESTHER MEJIA GUERRA, en su condición de

de Jefe de Oficina Descentralización de Salud, WALTER CARDONA 1 CAMARGO, en su condición es Secretario de Hacienda y Gestión Financiera, OSCAR EMILIO GOMEZ MOSCOTE, en su condición de Jefe de

Contratación y Asuntos Especiales y NELLYS DEL CARMEN FUEMAYOR LÓPEZ, en su condición de Asesora Jurídica, todos servidores de la administración municipal de Riohacha (Guajira).

2. ACTUACION PROCESAL De oficio el señor Procurador General de la Nación conformó una comisión especial, para adelantar la investigación disciplinaria tendiente a determinar la responsabilidad de los servidores públicos del municipio de Riohacha, por las posibles irregularidades surgidas en el proceso de contratación del régimen subsidiado en salud en dicho Ente territorial.

Al evaluar las pruebas recopiladas, la comisión especial dispuso por auto del 4 de junio de 2004 abrir investigación disciplinaria contra los funcionarios referidos y por auto del 1 de octubre del mismo año formuló cargos en su contra. Mediante decisión del 27 de abril de 2005, profirió fallo sancionatorio contra los servidores WILDER ANTONIO RIOS ROJAS, alcalde municipal de Riohacha, ILDER MEJIA CURIEL, Secretario de Salud, DORIS ESTHER MEJIA GUERRA, Jefe de Oficina Descentralización de Salud, WALTER CARDONA CAMARGO, Secretario de Hacienda y Gestión Financiera, OSCAR EMILIO GOMEZ MOSCOTE, Jefe de Contratación y Asuntos Especiales y NELLYS DEL CARMEN FUEMAYOR LÓPEZ, Asesora Jurídica, por encontrar en su criterio pruebas que, los señalaban autores de las faltas enrostradas en el auto acusatorio.

3. CARGOS.

Mediante decisión del 1 de octubre de 2004, visible de folio 496 a 526 C.O

No. 2, se formuló pliego de cargos a los servidores WILDER ANTONIO RIOS 2 ROJAS, en su condición de alcalde municipal de Riohacha, ILDER MEJIA CURIEL, en su condición de Secretario de Salud, DORIS ESTHER MEJIA GUERRA, en su condición de de Jefe de Oficina Descentralización de Salud, WALTER CARDONA CAMARGO, en su condición es Secretario de Hacienda y Gestión Financiera, OSCAR EMILIO GOMEZ MOSCOTE, en su condición de Jefe de Contratación y Asuntos Especiales y NELLYS DEL CARMEN FUEMAYOR LÓPEZ, en su condición de Asesora Jurídica, todos servidores de la administración municipal de Riohacha, los cuales se concretaron de la siguiente manera:

CARGOS IMPUTADOS AL SERVIDOR WILDER ANTONIO RIOS ROJAS

ALCALDE MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO.

PRIMER CARGO “Mediante Resolución 121 del 24 de febrero de 2004, inscribir a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA -AICEPS INDÍGENA, para administrar recursos del régimen subsidiado en el citado ente territorial, a pesar que la referida EPSI no se encontraba a paz y salvo con los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud en donde se encuentra actuando como ARS”. Conducta con la que incumplió el deber consagrado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al dar aplicación a lo establecido por el artículo 1º, numeral 3, del Decreto 163 de 2004; la culpabilidad del

investigado se calificó a título de dolo y la falta se calificó como grave. SEGUNDO CARGO. “Mediante contrato para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud 010 del 1º de abril de 2004, trasladar 16.662 indígenas que se encontraban afiliados al régimen subsidiado del 3 municipio de Riohacha en las EARS CAJASALUD, SALUDVIDA, COMPARTA SALUD, DUSAKAWI, ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ, ANAS WAYUU, HUMANAVIVIR, CAPRECOM y CAJASALUD UT, sin que se hubiera adelantado un debido proceso de traslado individual de sus afiliados, a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA, EPS INDÍGENA, la cual no estaba autorizada para administrar los recursos del régimen subsidiado en el municipio de Riohacha”. Con esta actuación transgredió el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, por incumplir los artículos 159 numeral 3º de la Ley 100 de 1993, 29 de la Carta Política, 21 y 22 inciso 2 del Acuerdo 244 de 2003, y 6º del Acuerdo 258 de 2004 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-, 14 de la Ley 691 de 2001; la conducta se adecuó en la falta gravísima descrita en numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, esto es, participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la función administrativa contemplados en la Constitución y en las leyes, como lo son los principios de imparcialidad

establecido en el artículo 209 de la Carta Política y de contradicción señalado en el artículo 3º del código contencioso administrativo –CCA-; su culpabilidad se calificó a título de dolo.

CARGO PARA LOS SERVIDORES WILDER ANTONIO RIOS ROJAS,

ILDER MEJIA CURIEL, DORIS ESTHER MEJIA GUERRA, WALTER

CARDONA CAMARGO, OSCAR EMILIO GOMEZ MOSCOTE, NELLYS

DEL CARMEN FUEMAYOR LÓPEZ.

CARGO UNICO “Suscribir el documento denominado Informe Final y Decisión sobre la contratación de las ARS para la Administración del Régimen Subsidiado del municipio de Riohacha, fechado el 31 de marzo de 2004, en el cual se decidió que todos los indígenas afiliados a las ocho EARS serían trasladados a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA –AICEPS INDÍGENA, empresa 4 inscrita irregularmente para que operara como ARS en el municipio de Riohacha, que no estaba autorizada legalmente para administrar los subsidios del ente territorial, y sin que previamente se hubiera adelantado un debido proceso, con cuya decisión el Alcalde de Riohacha expidió el contrato 010 del 1º de abril de 2004, para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, trasladando 16.662 indígenas que se encontraban afiliados al régimen subsidiado del municipio de Riohacha en

las ARS SALUDVIDA, COMPARTA SALUD, DUSAKAWI, ASOCIACIÓN

MUTUAL BARRIOS UNIDOS, ANAS WAYUU, HUMANAVIVIR, CAPRECOM

y CAJASALUD UT, a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA”.

Con esta conducta, los citados servidores incumplieron el deber de cumplir y hacer cumplir las leyes consagrado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no acatar lo dispuesto en los artículos 159 numeral 3º de la Ley 100 de 1993, 6º del Acuerdo 258 de 2004 del CNSSS, 29 de la Constitución Política, 21 y 22 inciso segundo del Acuerdo 244 de 2003, 1º numeral 3, 4º y 5º del decreto 163 de 2004 y 14 de la Ley 691 de 2001. La conducta se adecuó a la descripción de la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002: participar en la etapa pre contractual con desconocimiento de los principios que regulan la función administrativa contemplados en la Constitución y en las leyes, como lo son los principios de imparcialidad establecido en el artículo 209 de la Carta Política y de contradicción establecido en el artículo 3º del CCA y la culpabilidad de los investigados se calificó a título de dolo. LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo de primera instancia, el Viceprocurador General de la Nación expresó que, si bien es cierto, la circular 011 de 2004 proferida por el Ministerio de la Protección Social, había precisado que el requisito del numeral 3 del decreto 163 de 2004 se soportaría mediante certificación firmada por el Representante Legal y el Revisor Fiscal de la ARS que

5 pretendía participar en el proceso, también lo es, que las certificaciones aportadas para lograr la inscripción no eran claras en indicar en forma tajante, que la Asociación Indígena del Cauca se encontraba al día en sus pagos. Lo anterior por cuanto en dichas certificaciones se expresó que la Asociación tenía deudas para con la red prestadora del servicio de salud, además, el balance general con corte a 31 de diciembre de 2003, indicaba la existencia de cuentas por pagar por administración y prestación de servicio de salud por más de cinco mil millones de pesos, circunstancias que ponían en tela de juicio el verdadero estado financiero de la referida ARS, razón por la cual la administración municipal debió ser diligente y abstenerse de expedir la autorización requerida, mientras no se aclarara la contradicción reseñada. En relación con la aplicación de la excepción prevista en la Circular 137 de 2002 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, según la cual las ARS con cuentas por pagar a la red prestadora, superiores a 30 días calendarios, no pueden realizar nuevas afiliaciones, salvo que el incumplimiento obedezca a la mora de los entes territoriales en situarles los recursos, precisa el fallador que el Decreto 163 de 2004, que es una norma posterior y de superior jerarquía a la referida circular, no incluyó la excepción consagrada en dicha Circular. Consideró el A quo que tampoco era aplicable el Decreto 882 de 1998, según el cual las ARS con moras superiores a 30 días calendario en sus cuentas por pagar, no pueden realizar nuevas afiliaciones a menos que no hayan recibido los recursos correspondientes por parte de los entes

territoriales; pues la norma especial era el Decreto 163 de 2004, el cual establece el procedimiento expreso y los requisitos para la inscripción en las entidades territoriales que estén interesadas en administrar el régimen subsidiado por primera vez en una entidad territorial. Así mismo el Acuerdo 258 de 2004, señalaba que las ARS que antes del 15 de marzo del 2003 no se encontraran inscritas en el respectivo ente 6 territorial, como es el caso de la Asociación Indígena del Cauca, debían cumplir con los requisitos establecidos en el decreto 163 de 2003, en cuyo artículo 1º, numeral 3º exige para la inscripción y autorización de las ARS “que se encuentren al día en los pagos con los proveedores de bienes y prestadores de servicios en donde se encuentren actuando como EARS o como EPS”, requisito que se debe soportar mediante certificación firmada por el Representante Legal y el Revisor Fiscal de la ARS, condición que no cumplió la AIC pues en tales certificaciones se indicó que tenía saldos por pagar a sus proveedores, es decir, que no estaba al día en los pagos a los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud, como lo exigía la referida norma. Rechaza el argumento de los implicados según el cual la administración municipal de Riohacha, no podía invocar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AIC, pues éste se debía a la omisión del mismo Estado, representado por las entidades territoriales; quienes al no girar oportunamente los recursos a la referida administradora, le impedían estar al día en sus obligaciones y no era posible en este asunto, imputar la propia

torpeza o inmoralidad del Estado, en contra de la AIC al solicitar su inscripción y la Resolución 0121 del 24 de febrero de 2004. Respecto a los argumentos de que por ser la AIC una EPS indígena, podía operar en todo el territorio nacional, sin ser autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para operar en todo el territorio nacional; y que por ello no requería una nueva autorización por parte de la Superintendencia, y que los requisitos de autorización de que tratan los artículos 4º y 5º del Decreto 163 de 2004, no eran necesarios por referirse al caso de ingreso de nuevos afiliados y no para el caso de traslados de éstos; consideró el fallador que dicho Decreto se aplicaba al regular la inscripción de aquellas EARS interesadas en administrar recursos del régimen subsidiado por primera vez en una entidad territorial y que por tal motivo las explicaciones dadas por el disciplinado RIOS ROJAS no justificaban su proceder, además por que la Circular Externa No. 011 del 6 de febrero de 2004, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, indicó 7 expresamente que debían cumplirse los requisitos señalados en el Decreto 163 de 2004, y que ello era de conocimiento de la administración municipal de Riohacha, pues el Secretario de Salud Municipal en oficio del 30 de enero de 2004, dirigido al Representante Legal de AIC EPS, le informó con fundamento en el Decreto 163 de 2004, los requisitos que se exigían para proceder a inscribir dicha empresa prestadora de salud, escrito del cual se le remitió copia al Alcalde investigado WILDER RIOS ROJAS. (Folio 694).

Por lo anotado, consideró el A quo que el alcalde RÍOS ROJAS al inscribir a la Asociación Indígena del Cauca, a pesar de no encontrarse al día en los pagos con sus proveedores de bienes y prestadores del servicio de salud, faltó al deber señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que impone a todo servidor público la obligación de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes y decretos, por incumplir con lo establecido en el artículo 1º numeral 3 del decreto 163 de 2004. En cuanto a la forma de la culpabilidad advirtió que el implicado realizó la conducta con dolo, pues conocía la documentación aportada por AIC, relacionada en la resolución 121 de 2004, al igual que el Decreto 163 de 2004, ya que el dolo disciplinario basta el conocimiento que la persona tenga del deber funcional ante una determinada situación, y la voluntad también como elemento importante no es preponderante. En relación con el cargo endilgado a los implicados de haber efectuado irregularmente el traslado de los indígenas en virtud del contrato 010 de 2004, con fundamento en el informe de la comisión conformada por el alcalde, se reiteró que la conducta reprochada radica en haber omitido dar aplicación al procedimiento señalado en el artículo 21 del Acuerdo 244 de 2003, que regula el traslado de ARS, cuando se presente incumplimiento de las obligaciones por parte de la administradora a la que se encuentra afiliado el beneficiario., procedimiento según el cual se debían adelantar las

investigaciones necesarias tendientes a constatar el supuesto incumplimiento 8 de las administradoras que venían operando, y una vez comprobada esta situación se debía notificar a la respetiva ARS, para que ejerciera el derecho de contradicción y defensa, pues la decisión de traslado tomada por la comunidad debe acatarse por la administración territorial en la forma reglada por la ley, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en la normatividad señalada y para el caso en estudio, no cumplía con lo normado con el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, pues el traslado se efectuó para algunas comunidades que no la habían solicitado, además alegando el incumplimiento de las obligaciones de las ARS, para cuyo evento la normatividad señala un procedimiento preestablecido, el cual tampoco se acató. Desestimó el fallador de Primera Instancia, el argumento de la defensa, acerca de la inaplicabilidad para los indígenas del artículo 21 del Acuerdo 244 de 2003, citado como transgredido, pues en el Informe Final del 31 de marzo, se esgrimió expresamente la referida norma; la cual es la única que permite y establece el traslado individual por el incumplimiento de las obligaciones por parte de las EARS, sin diferenciar el tipo de afiliado, sea o no sea indígena, ya que una interpretación contraria conllevaría a que las empresas administradoras pudieran incumplir sus obligaciones para con los afiliados indígenas y a pesar de ello dichos afiliados tuvieran que continuar afiliados a la misma entidad administradora, con trasgresión de la libre

escogencia y traslado de que gozan quienes pertenecen al SNSSS. En cuanto a la defensa de no haber sido el incumplimiento de las obligaciones de las ARS lo que motivó a los representantes legales de los resguardos indígenas a decidir el traslado, consideró el fallador que se contradice con el Informe del 31 de marzo de 2004, rendido por la Comisión, en el que se consignó “las ARS que actualmente están contratando por el Municipio de Riohacha, han incumplido parcialmente sus obligaciones contractuales, en lo relacionado con la prestación del servicio a la comunidad indígena Wayuu…”, y que posteriormente en los alegatos finales, se indicó que la decisión de traslado fue tomada ante las inconformidades generadas 9 por la deficiente atención que recibían de las EARS a las cuales estaban afiliados y la pésima prestación del servicio. Expresó el fallador que para el caso en estudio, la administración municipal de Riohacha solamente podía trasladar los miembros de aquellas comunidades de la etnia Wayuu que así lo solicitaron expresamente a través de sus autoridades tradicionales mediante la suscripción del Acta de consulta del 16 de marzo de 2004, pero no podían trasladar aquellos miembros de las comunidades que no participaron a través de sus respectivas autoridades tradicionales. Así mismo, consideró que el artículo 159 de la Ley 100 garantiza a los afiliados la libre escogencia y traslado, mediante los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional, y éste, a través del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante

Acuerdo 258 de 2004, había dispuesto, con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el periodo de contratación que se iniciaba el 1º de abril de 2004, que los beneficiarios del régimen subsidiado continuarían en la misma EARS a la que se encontraban afiliados, de forma tal que los entes territoriales debían celebrar contratos con las mismas ARS y por los mismos beneficiarios que a 30 de marzo de ese año tenían afiliados, salvo lo señalado en el artículo 21 del Acuerdo 244 de 2003 por casos excepcionales de traslado. Afirma que si bien debía respetarse el derecho fundamental de autonomía indígena previsto en la Ley 691 de 2001, debió aplicarse el procedimiento detallado en el citado artículo 21 del Acuerdo 244 de 2003, pues el artículo 153 numeral 4 de la Ley 100, consagra el derecho a la libre escogencia y traslado como uno de los principios generales y reglas rectoras que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero condicionado a los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional, a través de los organismos de dirección, vigilancia y control que integran el SGSSS como lo son el Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 10 Expresó que el Gobierno Nacional está autorizado para determinar los procedimientos, tiempos, límites y efectos para la libre escogencia y traslado de los afiliados, así sea la modalidad de afiliación individual o colectiva como lo es la de los usuario indígenas, normatividad igualmente aplicable para los

pueblos indígenas, por la complementariedad jurídica permitida en el artículo 30 de la Ley 691, por ello según el Acuerdo 258 de 2004 estaba prohibido el traslado de ARS, que solamente podría efectuarse bajo los procedimientos determinados por el Gobierno Nacional, establecidos a través del citado acto, entre otras normas. Aclaró el A quo que las decisiones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud son obligatorias para todas las instituciones que integran el Sistema, incluidos, obviamente, los entes territoriales, de acuerdo con las competencias y funciones que la Ley 100 de 1993 le asigna y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. Respecto a la supuesta aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por encontrar los implicados que el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 contradecía lo dispuesto en la Ley 691 de 2001, indicó el A quo, que si bien el artículo 17 de la citada ley prevé que cada comunidad indígena por el procedimiento que ella determine y en acta suscrita por sus autoridades seleccionará la ARS a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad, también lo es que la referida norma no puede aplicarse en forma caprichosa como lo pretende hacer valer la defensa, pues el artículo 30 consagra en forma expresa la complementariedad jurídica, y se reitera, con la aplicación del citado acuerdo, en el cual se permite el traslado de los afiliados siempre y cuando se cumpla con lo señalado en el Acuerdo 244 de 2003. Sobre la supuesta contradicción existente entre los artículos 3º y 6º del

Acuerdo 258, por autorizar la primera norma a contratar durante el periodo de transición a aquellas entidades que no se encontraban inscritas antes del 15 de marzo de 2003, siempre que acreditaran los requisitos del decreto 163 11 de 2004, y la segunda disposición prohibir tal contratación, aclaró el Viceprocurador General de la Nación que el artículo 3º literal b) del acuerdo está diseñado especialmente para contratos de ampliación de nuevos beneficiarios, o de traslado y escogencia de la nueva ARS por incumplimiento de la entidad administradora a la cual estaba afiliado, al igual que para las circunstancias excepcionales establecidas en el artículo 53 del Acuerdo 244, relacionadas con la imposibilidad de continuar contratando con determinadas ARS; mientras que el artículo 6º establece que conforme lo señala el artículo 19 del Acuerdo 244, los actuales beneficiarios continuarán en la ARS a la cual están afiliados, y permite además el traslado por incumplimiento de sus obligaciones. Efectuado un análisis del acta suscrita por las comunidades indígenas en las que se solicitaba el traslado a la Asociación Indígena del Cauca, encontró el fallador de Primera Instancia que ella fue avalada solamente por las autoridades tradicionales de 11 comunidades, 3 asociaciones y 3 resguardos indígenas y que las autoridades tradicionales de 50 comunidades indígenas de las que se encuentran registradas en la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, pertenecientes a la etnia Wayuu asentada en el municipio de Riohacha, no participaron en la consulta realizada el 16 de marzo de 2004.

Por esta razón, como la decisión tomada ese día no fue adoptada por la totalidad de autoridades tradicionales, a la misma no debían acogerse aquellas autoridades que no participaron, pues precisamente el artículo 22 del Acuerdo 244 de 2004 establece la libre elección de la ARS por parte de cada comunidad indígena a través de actas suscritas por las respectivas autoridades tradicionales. Frente a la presunta doble imputación que podría generar trasgresión del debido proceso, se aclaró que en el primer cargo se endilgó la expedición irregular de la Resolución 121 del 24 de febrero de 2003, mediante la cual se inscribió la AIC, a pesar que no estaba a paz y salvo con los proveedores de bienes y prestadores de servicios; mientras que en el segundo cargo se cuestionó la celebración irregular del contrato 010 del 1º de abril de 2004, 12 pues no se adelantó un debido proceso previo de traslado individual de sus afiliados y además, la AIC no estaba autorizada por el ente territorial para administrar los recursos del régimen subsidiado en Riohacha, aclarando que un evento es el proceso de inscripción de la ARS interesada en administrar los recursos en la entidad territorial, proceso para el cual se exigen los requisitos establecidos en el artículo 1º del decreto 163 de 2004, y otro es la autorización por parte del mismo ente territorial, posterior a su inscripción y para lo cual se exigen el procedimiento establecido en los artículos 4 y 5 del mismo decreto. Consideró el fallador de primera instancia que se violó lo dispuesto en el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 del CNSSS, que señala que los actuales

afiliados al régimen subsidiado continuarán en la misma Entidad Administradora de Régimen Subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados, norma que permite el traslado de los afiliados mediante el procedimiento establecido en el Acuerdo 244 de 2003: “Cuando se presente incumplimiento de las obligaciones de las ARS para con el afiliado, este podrá manifestar en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial, quien adelantará la investigación correspondiente en un tiempo no mayor de sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS. Una vez surtido el procedimiento anterior y en caso de comprobarse el incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la entidad territorial notificará esta decisión al afiliado y a la ARS a la cual pertenece”, procedimiento que no se observó. Con el proceder descrito con antelación el alcalde municipal de Riohacha WILDER ANTONIO RIOS ROJAS incumplió, lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto dispone la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas y también el artículo 159 numeral 3º de la Ley 100 de 1993, que garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, pues vulneró este derecho a los indígenas de la etnia Wayuu cuyas autoridades tradicionales no participaron en la consulta efectuada el 16 de marzo de 2004. (la subraya es personal) 13 Así mismo se violó el artículo 14 de la Ley 691 de 2001, el cual dispone que

“podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley”, en concordancia con los artículos 4º y 5º del Decreto 163 de 2004, que establece el procedimiento para que la administración municipal autorice a la respectiva ARS para que administre subsidios en su territorio a través del correspondiente acto administrativo, como quiera que el referido procedimiento no se adelantó y el acto de autorización tampoco se produjo. La conducta reprochada se tipificó en la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 374 de 2002: “participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual … con desconocimiento de los principios que regulan … la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, al inobservar los principios de imparcialidad, pues a través del contrato 010 de 2004 no se garantizaron los derechos de libre escogencia y permanencia contemplados en el precitado numeral 3º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993, de que gozan los indígenas de la etnia Wayúu afiliados a las ocho EARS que funcionan en Riohacha, y de contradicción, pues la decisión de traslado masivo que se concretó a través del referido contrato 010, se ejecutó sin que las ocho EARS en las que permanecían los 16.662 indígenas afiliados de la etnia Wayuu, tuvieran oportunidad de conocer su exclusión y poder controvertir oportunamente dicha decisión. En cuanto al haber actuado bajo el amparo de la causal segunda de

exclusión de responsabilidad disciplinaria, explicó el A quo que no existió colisión de deberes y que simplemente hubo incumplimiento de la normatividad legal vigente por parte de la administración municipal de Riohacha investigada, sin justificación alguna, conducta antijurídica que 14 acarrea sanción disciplinaria por quebrantamiento sustancial de los deberes contenidos en la Constitución, leyes, decretos y reglamentos. La culpabilidad se calificó a título de dolo pues se realizó con conocimiento de causa, pues consta en el numeral 4º de las consideraciones del informe cuestionado que la AIC no estaba a paz y salvo con la red prestadora de bienes y servicios, pues presentó certificación de donde se desprende que no estaba al día con los pagos a sus proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud, y que los saldos a estos adeudados obedecían al no giro de los recursos por parte de los entes territoriales dentro de los plazos establecidos para tal efecto; y aunque se citó el procedimiento establecido en el artículo 21 del Acuerdo 244 de 2003, la Comisión no lo cumplió, lo cual significa que eran plenamente conocedores del contenido y de las exigencias de dichas normas, torcieron la esencia de las mismas para cumplir su cometido favorecedor con AIC; ello se deduce de las falsas motivaciones plasmadas en el acta cuestionada. El grado de culpabilidad de la señora DORIS ESTHER MEJÍA GUERRA, que había sido calificado en el pliego de cargos como dolo fue modificado a culpa gravísima por la desatención elemental en su pasivo comportamiento al suscribir displicentemente el documento cuestionado, sin pensar en las

consecuencias que su proceder acarrearía, ni cuestionar ante los demás integrantes de la Comisión el acto irregular que se estaba expidiendo. Luego de haberse efectuado el juicio de responsabilidad a cada uno de los infractores de la ley disciplinaria vinculados a este proceso, teniendo en cuenta la clase de falta y el grado de culpabilidad con que fueron perpetradas, se impuso a los investigados WILDER ANTONIO RIOS ROJAS, Alcalde, ILDER MEJÍA CURIEL, Secretario de Salud, WALTER JESÚS CARDONA CAMARGO, Secretario de Hacienda y Gestión Financiera, 15 OSCAR EMILIO GÓMEZ MOSCOTE, Jefe de Contratación y Asuntos Especiales y NELLYS DEL CARMEN FUENMAYOR LÓPEZ, Asesora Jurídica del municipio de Riohacha, sanción de destitución del cargo desempeñado e inhabilidad general por el término de quince (15) años; y a DORIS ESTHER MEJÍA GUERRA, Jefe de la Oficina de Descentralización de Salud, destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escritos radicados dentro de