PGN-PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - Ley 200 de 1995 artículo 77 numeral 6

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 17736

Implicado: Wilson López Calderón

Entidad: TELECOM (Departamental de Caldas)

Quejoso: Servidor Público

Fecha Hechos: 27/07/01

Fecha Queja: 06/08/01

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, DC Febrero 23 de 2004 Procedente de la Gerencia Departamental de Caldas de Telecom, llegan las presentes diligencias radicadas con el No 17736, a fin de que se decida el Recurso de Apelación contra la decisión adoptada el 12 de diciembre de 2001, por medio de la cual se sancionó a WILSON LÓPEZ CALDERÓN, en su condición de Auxiliar de Telecomunicaciones de la oficina de Telecom de Anserma (Caldas). La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, mediante Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, fue suprimida y liquidada con la consiguiente supresión de cargos, mediante Decreto 2062 de 24 de julio de 2003, que modificó la planta de personal. Por disposición expresa del artículo 18 del Decreto 1615 de 2003, se le prohibió a Telecom en liquidación vincular nuevos servidores públicos, la celebración de pactos o convenciones colectivas, lo que implica que al interior de la misma no existen servidores públicos que puedan adelantar procesos disciplinarios; remitiendo las presentes diligencias a la Procuraduría General de la Nación. El artículo 275 de la Constitución Política señala que el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público, cuya función, entre otras es de

velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantando las investigaciones correspondientes e imponiendo las sanciones conforme a la ley. Que el numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000, atribuyó a esta Delegada el conocimiento en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales. Como quiera que el presente disciplinario fue adelantado por la oficina encargada de las investigaciones disciplinarias de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, Gerencia Departamental de Caldas, cuya competencia de acuerdo a la calidad del sujeto pasivo de la acción y el territorio donde se cometido la falta corresponde a la Regional en primera instancia, se dispone avocar el conocimiento de la mismas con el fin de resolver el recurso de apelación. HECHOS La Jefe de oficina de TelecomAnserma- (Caldas) mediante escrito de agosto 6 de 2001, pone en conocimiento de la Gerencia Departamental de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) los hechos acontecidos el día 13 de julio de 2001 con ocasión de la solicitud de un servicio telefónico. Para atender dicho servicio fue enviado el señor GERARDO ANTONIO GIRALDO LÓPEZ y WILSON LÓPEZ CALDERÓN, luego de prestado el servicio el abonado se comunicó con la oficina señalando que se le habían perdido una joyas y que le interesaba la prenda de matrimonio, tratando de localizar a quienes le prestaron el servicio. Posteriormente el usuario señaló que el señor WILSON LÓPEZ CALDERÓN le había confesado que él se había sustraído las joyas y que las tenía empeñadas en

Anserma (Caldas) por $50.000, las que recupero el 31 de julio de 2001. La precitada funcionaria narra luego la desaparición de un paquete de azúcar de dos Kilos y medio que pertenece a la señora de Aseo, siendo encontrada en uno de los cajones donde laboraba el señor WILSON LÓPEZ CALDERÓN, luego de estar pendientes de la forma como sacaba el paquete a través de otro funcionario, decidió requerir al señor WILSON quien reconoció el hecho (fl. 2-3). La Gerencia Departamental dispuso la apertura de indagación preliminar, ordenando la practica de diversas diligencias, entre ellas versión libre y espontánea del señor WILSON LÓPEZ CALDERÓN (fl. 4); Mediante auto de seis (6) de septiembre de 2001 se ordenó apertura de investigación disciplinaria y posteriormente se formula auto de cargos (fl. 32-36).

CARGOS

Se le formularon los siguientes cargos:

1. “El día 13 de julio de 2001 al estar en la residencia (calle 11a 020) reparando la línea telefónica 8531468 de propiedad del señor ORLANDO RAIGOZA FRANCO, en Anserma tomo dos (2) anillos de oro, los cuales llevó a la compraventa “Anserma” recibiendo como contraprestación la suma de $50.000.oo, los que retiro el 31 de julio de 2001 y se los devolvió al señor RAIGOZA FRANCO el 31 de julio del mismo año. 2. “El 27 de julio de 2001 sustrajo dos kilos y medio de azúcar marca “Incauca” que

valen aproximadamente $3.550.oo y que estaban bajo la custodia de la señora MELIDA ROSA SÁNCHEZ, aseadora en Telecom Anserma, los cuales devolvió posteriormente” Se citaron como pruebas documentales se le citaron entre otras, la orden de servicio, libro de actividades, copia del contrato de compraventa (fl. 17); declaraciones testimoniales de ORLANDO RAIGOZA FRANCO, GERARDO ANTONIO GIRALDO LÓPEZ, MARÍA ESPERANZA MONTAÑO VILLADA, BEATRIZ VELÁSQUEZ GARCÍA, JAIRO IVÁN SALAZAR GALLEGO, GERMÁN OSSA GARCÍA, MELIDA ROSA SÁNCHEZ; versión libre y espontánea de WILSON LÓPEZ

CALDERÓN.

Se citaron los artículos 25 numeral 1 de la ley 200 de 1995; artículo 40 numerales 2, 4, 8, 13 y artículo 41 ibídem. La conducta del disciplinado se calificó como gravísima a titulo de Dolo DESCARGOS (fl 45) El encartado contesto descargos así: Que reconoce que los actos imputados no tienen caracteres normales y conscientes de comportamiento, y que por lo tanto es posible que no haya actuado con pleno conocimiento de la acción, cuidadosa preparación de la falta y/o falta de consideración. “No tengo razón alguna para desmentir los cargos por cuanto la veracidad de todos los estimativos, lo único que dejan claro es la carencia de mi plenitud de facultades mentales, síquicas y/o psicológicas para proceder de tal manera, en el entendido de

las consecuencias que se derivan por ser ellos una ofensa para mi familia; porque mas que una falta de consideración para con el cliente, fue la configuración del delito 2 de HURTO, lo cual es una afrenta al mismo usuario; porque mas que quitarle a una indefensa y desprotegida mujer, como es la señora que hace el aseo, en TELECOM-ANSERMA, he atentado contra la imagen y los intereses de la Empresa” “No he podido asociar mi comportamiento con las implicaciones de carácter laboral, jurídico y familiares que todo esto conlleva. No logro entender como he atentado incluso contra mi derecho a trabajar en la empresa que me ha dado todo”. Les solicito además con todo respeto, tener consideración por parte de quienes son responsables de la administración de la empresa para no ser castigado, porque más que castigo lo que necesito, y les pido es una ayuda superior al tratamiento siquiátrica que he recibido por años hasta hoy, en el sentido de coordinar con CAPRECOM un tratamiento mas especializado de mi conducta mental”. Así mismo solicito tener en cuenta el hecho, de que el daño causado fue resarcido plenamente, tal como lo señala el literal G, del artículo 27 de la ley 200 de 1995, o código disciplinario único, que señala: “Procurar, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, antes de que le sea impuesta la sanción”. “Lamento mucho generar este tipo de situaciones tan deshonrosas que lesionan mi imagen ante mis compañeros, la empresa y la comunidad”. LA DECISIÓN DE INSTANCIA (fl.241-252) El fallador de instancia sustentó su decisión en los siguientes términos:

1. Que los cargos no fueron desvirtuados ya que aduce el disciplinado que no es posible que haya existido cuidadosa preparación de la falta, pues contrario a lo manifestado por el encartado, si existen elementos necesarios que llevan a concluir que si preparó la falta.

2. No es cierto que el encartado haya resarcido el daño por iniciativa propia, toda vez que el mismo jefe de oficina sostiene que fue ella quien llamó al encartado para que regresara el azúcar.

3. Efectivamente el señor LÓPEZ CALDERÓN tuvo en su poder las joyas de propiedad del señor RAIGOZA, tal como lo confirma la inspección administrativa, sin que esta haya sido desvirtuada.

4. Sostiene que las pruebas de cargo no fueron desvirtuadas, teniendo la oportunidad el encartado de contradecirlas con lo que se le garantizó el debido proceso.

5. El hecho objeto de investigación tuvo transcendencia social y generó mal ejemplo entre sus compañeros de trabajo, hubo falta de consideración para con los administrados y el disciplinado se aprovechó de la confianza depositada en él.

6. El disciplinado creó una mala imagen de la empresa alrededor de los clientes externos, afectando el buen nombre y prestigio de telecom, poniendo en duda la buena marcha de la gestión pública.

7. Finalmente dispuso sancionar al señor WILSON LÓPEZ CALDERÓN con la cancelación de su contrato de trabajo.

EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS (fl. 58-61)

3 El encartado impugna la decisión señalando que los autos que dieron inicio a la indagación preliminar, apertura de investigación, auto de cargos y fallo, no fueron

notificados como lo ordena la ley, es decir en forma personal por cuanto no existe en el expediente las constancias debidamente firmadas por el encartado, requisitos que brillan por su ausencia en el plenario; trae a colación sentencia de la Corte Constitucional. Afirma que en caso de ser desestimados los anteriores argumentos solicita se tengan en cuenta los siguientes argumentos En el fallo de primera instancia no se tuvo en cuenta como una causa de apelación el hecho de que mucho antes de que se hubiese, siquiera realizado la designación para el inicio de la indagación preliminar, había reparado los daños causados, aceptando su responsabilidad en la toma de los anillos y el azúcar, procediendo de igual manera a devolver cada uno de estos elementos. Tampoco se tuvo en cuenta mi hoja de vida que de conformidad con el reporte que aparece dentro de la presente investigación, carece de llamados de atención. Que no se tuvo en cuenta que dentro de los descargos manifestó que venia siendo atendido de manera periódica por especialista en psiquiatría, por hechos que le han generado desordenes de comportamiento, requiriendo un tratamiento más especializado, dado que su conducta y actos carecen de normalidad. Solicita se tenga en cuenta la historia clínica que anexa. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Sea lo primero señalar, que el numeral 6 del artículo 77 de la Ley 200 de 1995, dentro del principio de imparcialidad establecía: “El funcionario debe investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los intereses del disciplinado”; principio que recoge la Constitución Política de Colombia y incorporado

por el nuevo ordenamiento disciplinario (Ley 734 de 2002); de la misma forma la ley disciplinaria establece que deberá apreciarse de manera integral las pruebas de acuerdo a la sana critica y demás elementos y criterios que conforman el derecho disciplinario como la gravedad o levedad de la falta, aspectos que permiten la graduación de la misma. Ahora bien, con referencia a la falta de notificación personal del auto de indagación y auto de apertura de investigación, se encuentra establecido que el encartado tuvo conocimiento del proceso disciplinario en su contra desde su inicio, no obstante el auto de cargos si fue notificado personalmente teniendo incluso la oportunidad de presentar descargos, contradiciendo y desvirtuando las pruebas que se le señalan como soporte del hecho imputado; así se desprende del folio 39 del plenario, de la solicitud de ampliación de términos y el propio oficio de descargos que se observa a folios 45 a 46; con referencia al fallo se tiene que el encartado recurrió el mismo. Mediante oficio de agosto 14 de 2001 se verifica que se le comunicó la apertura de indagación preliminar en su contra de conformidad con el artículo 80 de la Ley 200 de 1995 señalándole que podía ejercer los derechos de contradicción y defensa (fl. 6); el día seis de septiembre de 2001 previa citación como se menciona en el encabezamiento de la diligencia rindió versión libre y espontánea, quedando entonces enterado de la actuación administrativa en su contra e incluso se le brindó la oportunidad de ser asistido por un profesional del derecho. (fl. 20).

Lo anterior desvirtúa el argumento del apelante, verificando que si bien es cierto no aparece la firma del encartado en el oficio donde se da a conocer las diligencias, 4 éste actúo, por lo que se entiende que se notificó por conducta concluyente, subsanando cualquier formalidad que no afecta el debido proceso, es decir el encartado tuvo conocimiento de las diligencias y en su oportunidad procesal ejerció sus derechos. Con referencia al hecho imputado y las consideraciones de derecho, se precisa que la conducta del encartado se circunscribió bajo el imperio de la ley vigente para la época de los hechos; la conducta se adecuó como gravísima al evidenciarse indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo y de sus funciones; e igualmente dentro del catalogo de los deberes de los servidores públicos consagrados en el artículo 40 numerales 2, 4, 8, 13 y artículo 41 de la Ley 200 de 1995. ANTIJURIDICIDAD Se denomina antijuridicidad, la producción de una contradicción entre la conducta asumida expresada en una acción u omisión y lo establecido en la norma constitucional, legal, reglamentaria o en manual de procedimientos; a este aspecto se le denomina Antijuridicidad; antijurídico es sinónimo de ilícito, de contrario a lo prescrito en una norma. El fundamento de la irregularidad, estriba en, lesionar, disminuir o poner en peligro un interés jurídicamente tutelado, que pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho, en particular o a ambas partes. Así las cosas, tenemos que la conducta del encartado es antijurídica, ya que se realizó en contravía de normas

legales y constitucionales. Tenemos entonces como conclusión, que la conducta del investigado es antijurídica puesto que realizó inobservando principios Constitucionales y dentro de los parámetros permitidos por la ley y demás disposiciones reglamentarias. CULPABILIDAD Para el tratadista BERNARDO GAITÁN MAHECHA, “...Por culpabilidad entendemos el juicio de reproche respecto de una conducta humana. Ese juicio consiste esencialmente, en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer. Cuando el sujeto ha obrado de modo que su voluntad consciente ha estado dirigida a la producción del resultado antijurídico, decimos que ese sujeto es culpable a título de dolo; cuando el resultado antijurídico ha sido el producto de la imprevisión, por no haberlo previsto el sujeto estando en capacidad de preverlo, o la previsibilidad por haber previsto el resultado pero haber creído que no se produciría, decimos que hay culpabilidad a título de culpa.” De otra parte, el mismo tratadista ha definido el dolo como “...la voluntad consciente dirigida a la producción de un resultado que se conoce como antijurídico, definición que explica así: “..En primer término exigimos la voluntad, porque sin esta no hay delito; los actos involuntarios no son punibles. En segundo lugar, que esa voluntad sea consciente, porque en estado de inconsciencia no obra la voluntad. En tercer lugar que la voluntad sea dirigida, o, lo que es lo mismo, sea libre, porque una voluntad coaccionada o amenazada no origina delito. En cuarto lugar se exige la

representación de un resultado, porque lo irreal no puede ser motivo de delito. Y en quinto lugar que haya conocimiento de la ilicitud”. 5 Queda plenamente demostrado que el Encartado vulneró el ordenamiento jurídico al apropiarse de una joyas de una abonado telefónico que requirió un servicio y de la apropiación de dos kilos de azúcar de la empleada del aseo de la oficina de Ansermatelecom, actuando conscientemente con disposición de producir un resultado, por lo que se desprende que es responsable del cuestionamiento realizado. No se tendrán en cuenta los argumentos del apelante en el sentido de estar en tratamiento psiquiátrico y psicológico, toda vez que de la simple lectura de la historia clínica en nada afecta su comportamiento laboral y social e incluso se advierte buen desempeño laboral (fl. 65) de igual forma no es idónea la prueba dado que no se verificó el tramite legal correspondiente, en tratándose de este tipo de prueba. Así las cosas, se procede a confirmar la decisión de instancia, de acuerdo con las consideraciones realizadas. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada por la Gerencia Departamental de Telecom-Caldas-por auto de diciembre 12 de 2002, mediante la cual sancionó a WILSON LÓPEZ CALDERÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.985.383 de Manzanares (Caldas), en su condición de Auxiliar de Telecomunicaciones de la oficina de Telecom de Anserma (Caldas), con terminación

del contrato de trabajo.

SEGUNDO: Remitir las diligencias a la Procuraduría Regional de Caldas, para que notifique personalmente a WILSON LÓPEZ CALDERÓN, y/o a su apoderado la presente decisión, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto líbrense las respectivas comunicaciones.

En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario TERCERO: Cumplido lo anterior, remitir copia de la decisión a la Coordinadora Regional de Caldas TELECOM en liquidación y a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción, enviando las copias necesarias con su constancia de ejecutoria. Archívense las diligencias.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / jagr Oficio 17736 janeth 6