PGN-PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Improcedencia del fraccionamiento de la normatividad en mat

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez TRABAJADOR OFICIAL-Concepto Al empleado oficial que presta sus servicios a las instituciones administrativas que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas, o al desarrollo empresarial o comercial del Estado, a la actividad de las sociedades de economía mixta, se le llama trabajador oficial y acceden a estos organismos por una relación laboral o contrato de trabajo, sin importar la forma verbal o escrita. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Carece de competencia para resolver las controversias laborales de los trabajadores oficiales En consecuencia, no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque no se encuentra instituida para conocer y dirimir los conflictos de los trabajadores oficiales, sino aquellas controversias que provengan de situaciones laborales de carácter legal y reglamentario como la de los empleados públicos. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del C.C.A., esta Jurisdicción conoce de los procesos de “restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo.”, en armonía con el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 712 de 2001. PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación De conformidad con el régimen establecido en la ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión del actor sería a partir de los 60 años. Y para efecto de la liquidación si bien es cierto podría alcanzar un porcentaje superior al 75%, como quiere que este depende es de las semanas cotizados, dicho porcentaje

operaría sobre el promedio de los aportes realizados en los últimos 10 años de servicios y con base en los factores enlistados en el decreto 1158 de 1994 como factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Beneficiarios De otra parte al ser el actor beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la ley 33 de 1985, se traduce no solo en el la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectivo y no una mera ficción. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas

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PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos de conformidad con la Ley 33 de 1985 De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Improcedencia del fraccionamiento de la normatividad en materia pensional Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin

fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional. PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de los factores salariales para su liquidación En este orden de ideas, el reconocimiento pensional de quienes se encuentran beneficiados por el régimen de transición y su reconocimiento sea bajo las previsiones del régimen general de los servidores públicos regido por la ley 33 de 1985, tienen derecho a que su pensión de jubilación se le liquide mes a mes, tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese no haber cotizado sobre los mismos. PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de la bonificación de servicios En cuanto a que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor percibido en el último año de servicios, considera esta Agencia Fiscal, que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en una doceava ( 1/12) parte pues la misma se reconoce y paga al empleado, una sola vez cada vez que se cumple un año de servicio, razón por la que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional. PENSIÓN DE VEJEZ-Presupuestos jurídicos Cabe señalar, igualmente, que el Ministerio Público ha insistido en que en dichas decisiones se tengan en cuenta los siguientes aspectos: i) la prescripción de las mesadas de conformidad con lo ordenado en los artículos 41 del Decreto 3135 de

1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, ya que los derechos derivados de prestaciones laborales prescriben cada tres años; ii) que de la nueva liquidación se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas Página: 3 y iii)que se niegue el reconocimiento de intereses moratorios antes de la ejecutoria de la sentencia, dado que se ordena el pago de las sumas debidamente actualizadas mes a mes conforme al IPC, revalorizando con ello su cuantía. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 315/2014

IUS: 2014-300126

Bogotá, septiembre 5 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

EXPEDIENTE : 250002325000201001061 01 (2890-2013)

ACTOR : ALBERTO VELANDIA IDENTIFICACION : C.C. 15.885.759

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE AMAZONAS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : Reliquidación Pensión de Jubilación-ley 33/85

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, con una tasa del 85%, de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993, sobre todos los factores devengados en el último año de servicios.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor ALBERTO VELANDIA demandó la nulidad de las resoluciones No.181 del 19 de marzo de 2005 y No.0004 del 14 de enero de 2009, el oficio 00164 del

26 de febrero de 2010, y el acto administrativo presunto por medio de los cuales se negó la petición radicada el 29 de enero de 2010 expedidos por la administración departamental del Amazonas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas

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A título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación de su pensión así: i) reconociéndole 1390 semanas cotizadas, para una tasa del 84% conforme al artículo 34 de la ley 100 de 1993, sobre el promedio del último año de servicios con inclusión de todos los factores salariales; ii) incluyéndole todos los factores salariales establecidos en el artículo 45 del decreto ley 1045/78; pagándole las diferencia a su favor debidamente actualizadas, cumpliendo la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que: i) por ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, mediante resolución No.0181 del 9 de marzo de 2005, se le reconoció pensión de jubilación, por 28 años, 11 meses y 14 días (1390 semanas) de servicios, en cuantía de 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios; ii). Que el 29 de enero de 2010 solicitó la reliquidación de la pensión al 84% del monto de

la mesada por ser más favorable e incluyendo todos los factores salariales, peticiones resueltas en forma adversa por los actos demandados. Invocó como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 23, 25, 29, 48, 43, 83 y 91 de la Constitución Política; artículos 11, 34, 36, 115, 141 y 288 de la ley 100 de 1993; leyes 33 y 62 de 1985; decreto ley 10425 de 1972; decreto 1848 de 1969 y artículo 21 del C.S.T. Considera el demandante que se le vulneraron sus derechos al no haber liquidado y pagado la pensión conforme la normatividad aplicable al reconocimiento y liquidación de su pensión. Alega que es beneficiario del régimen de transición, y por haber servidor más de 20 años como servidor público y tener 55 años le es aplicable la ley 33 de 1985, por lo que era procedente efectuar la liquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, conforme el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, y que por favorabilidad el artículo 34 de la ley 100 de 1993 permite incrementar el monto de la pensión en cuantía del 85% al establecer que por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, por lo que considera que por las 190 semanas adicionales cotizadas debe recibir un beneficio económico por favorabilidad

3. Contestación de la demanda El Departamento del Amazonas, mediante apoderado, contestó uno a uno los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma porque

no puede pretenderse la aplicación simultánea de las condiciones favorables contenidas en los dos regímenes, el de transición y el general de pensiones. Manifiesta que los regímenes se deben aplicar en su integridad y por ser beneficiario del régimen de transición se le aplicaron los presupuestos de las leyes 33 y 62 de 1985, que regían antes de entrar en vigencia la ley 100 de

1993. Afirma que no se allegó prueba que permita establecer los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes cotizados para acreditar la viabilidad de la solicitud de reliquidación con todos los factores salariales.

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4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 21 de febrero de 2013: i) declaró la nulidad parcial de la resolución No.181 del 9 de marzo de 2005, y la nulidad de la resolución No.0004 del 14 de enero de 2009 y el oficio 0164 del 26 de febrero de 2010 expedidas por el Departamento del Amazonas; ii) condenó a dicha entidad territorial al reliquidar la pensión de jubilación a partir del 24 de julio de 2004, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año (subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones); iii) sumas debidamente reajustadas y actualizadas, descontando las sumas

correspondientes a aportes no realizados y pagando las diferencias a favor del demandante. Consideró el Tribunal que era procedente la reliquidación de la pensión pero no con fundamento en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, ni el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, sino con el régimen anterior al que venía cotizando, aplicado en su integridad de acuerdo con el principio de inescindibilidad. Que la ley 33 de 1985 y el decreto 1045 de 1978 establecen la forma como debe liquidar la pensión de jubilación del actor, incluyendo todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el servidor público en el último año de servicios, y según las pruebas entre el 15 de diciembre de 1998 y 15 de diciembre de 1999, devengó sueldo básico, subsidio de alimentación, primas de servicios, navidad y vacaciones, vacaciones compensadas y quinquenio, estos dos últimos no considerados como factor salarial.

5. Recurso de apelación El apoderado del accionante impugnó la decisión y solicita que se revoque la sentencia e insiste en que se le reliquide la pensión de jubilación con base en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, en un 84% del promedio del último año de servicios con los incrementos, intereses y/o indexación correspondiente.

(fls. 133-146) Apoya su petición citando apartes de algunas sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

6. Audiencia de Conciliación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010 que adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, el día 27 de

mayo de 2013, se celebró la audiencia de conciliación judicial, la cual se declaró fallida, por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, ante la inasistencia de la parte accionante, concediendo el recurso de alzada (fl.157).

7. Alegatos de conclusión La parte actora reitera en su totalidad lo expuesto en el recurso de alzada, insistiendo en la actualización de la primera mesada pensional. (fls.212-220).

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El nuevo apoderado de la entidad territorial demandada considera que el fallo se encuentra ajustado a derecho en cuanto a la negativa de reliquidación de la pensión con base en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, porque el régimen debe aplicarse en su integridad, no pretendiendo que se aplique lo más favorable de cada uno. Señala que de conformidad con la ley 33 de 1985 le otorga una pensión con el 75% del último año y no con de los últimos 10 años como lo establece la ley 100 de 1993, considerando el primero más favorable para el actor. Adicionalmente que para el de la ley 33 se requiere que 55 años, mientras que para el de ley 100 exige 60 años y 1000 semanas como mínimo, de donde no existe la mentada favorabilidad. Solicita pronunciamiento respecto a la prescripción de los derechos reconocidos en la primera instancia (fls.233-238)

8. Análisis probatorio

Examinado el expediente, se relacionan como relevantes al interés de la Litis, los siguientes documentos:  Según la copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía, el demandante, nació el 24 de julio de 1949, es decir que cumplió 55 años de edad, el 24 de julio de 2004.  Obra a folio 61 certificación laboral donde consta que el demandante laboró al servicio de la Gobernación del Amazonas desde el 1 de enero de 1971 hasta el 15 de diciembre de 1999, desempeñando el cargo de CONSTRAMAESTRO DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS.  Mediante resolución No.181 del 9 de marzo de 2005, el Gobernador del Departamento de Amazonas, le reconoció pensión de vejez de conformidad con la ley 33 de 1993, teniendo en cuenta en total 28 años, 11 meses y 14 días de servicio a esa entidad territorial, efectiva a partir del 24 de julio de 2004, en cuantía de $759.707, equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, teniendo como factores de liquidación, los que sirvieron de base para liquidar los aportes, sumas debidamente actualizadas. Se incluyeron, la asignación básica y la bonificación por servicios.  Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2006, el accionante solicitó la revisión de su pensión, para que se le incluyeran los factores dejados de liquidar de acuerdo con el artículo 45 de la ley 1045 de

1978. Nuevamente el 1 de diciembre de 2008, solicitó la revisión de su pensión para que le fueran incluidos algunos factores dejados de liquidar.

Luego el 1 de febrero de 2010 mediante apoderado solicitó de nuevo la inclusión de factores dejados de liquidar, el incremento del monto porcentaje base de liquidación al 84% y la actualización de la primera mesada, más los intereses moratorios causados.  La administración por su parte, negó la solicitud mediante le oficio No.00164 del 26 de febrero de 2010, aduciendo que había dado respuesta a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas Página: 8 su petición mediante resolución No.000044 del 14 de enero de 2004, sin que se hubiera presentado recurso alguno, encontrándose agotada la vía gubernativa.  Obra certificación respecto a los factores de liquidación de cesantías, donde consta que devengó Subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación. (fl.15)  También se allegó certificación de las mesadas devengadas desde el año 2008 (fls.17-18

9. Análisis jurídico Falta de jurisdicción y competencia: De las pruebas allegadas al expediente, se observa que según la certificación laboral expedida por el Jefe de Personal de la Gobernación del

Amazonas, el señor ALBERTO VELANDIA, laboró al servicio de esa entidad territorial desde el 1 de enero de 1975 hasta el 15 de diciembre de 1999 y desempeñó el cargo de CONTRAMAESTRO que el demandante desempeñó

el cargo de CONTRAMAESTRO DE LA SECRETARIA DE OBRAS

PUBLICAS.

Al empleado oficial que presta sus servicios a las instituciones administrativas que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas, o al desarrollo empresarial o comercial del Estado, a la actividad de las sociedades de economía mixta, se le llama trabajador oficial y acceden a estos organismos por una relación laboral o contrato de trabajo, sin importar la forma verbal o escrita. Sin duda alguna el señor ALVARO VELANDIA, era un trabajador oficial, tal como se desprende de las pruebas documentales anteriormente referidas, pues se desempeñó como trabajador de la construcción y sostenimiento de obras públicas.1 En consecuencia, no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque no se encuentra instituida para conocer y dirimir los conflictos de los trabajadores oficiales, sino aquellas controversias que provengan de situaciones laborales de carácter legal y reglamentario como la de los empleados públicos. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del C.C.A., esta Jurisdicción conoce de los procesos de “restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo.”, en armonía con el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 712 de 2001, que dispone la competencia general de la Jurisdicción Ordinaria Laboral de la siguiente manera:

1 Decreto 3135 de 1968 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas Página: 9 “La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

…”. Visto lo anterior, debería declararse la nulidad de todo lo actuado y remitir el expediente a los Juzgados Laborales de Leticia. No obstante si el H. Consejo de Estado, decide no acoger esta solicitud, se examinará el asunto de fondo. Liquidación pensión En el presente asunto no está en discusión, el régimen de transición de que es beneficiario el accionante, por lo que su pensión fue reconocida bajo ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y porcentaje o monto de reconocimiento. El problema jurídico se centra en el cálculo del ingreso base de liquidación, respecto del cual, el demandante solicita de una parte, que se le tenga en cuenta el 84% de todo lo devengado en el último año de servicios de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993, y de otra, que se le tenga en cuenta el promedio de todo lo percibido en el último año de servicios, incluyendo los factores que no se tuvieron en cuenta. En el caso subjúdice, al demandante se le reconoció la pensión de vejez

bajo los parámetros del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ello se le tuvo en cuenta el 75% del promedio devengado en el último año de servicios con los factores de liquidación con los que hizo sus aportes, incluyendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, reconocimiento con el que no está de acuerdo y por ello solicita se le liquide nuevamente bajo las previsiones del artículo 34 de la ley 100 de 1993, luego, traza su inconformidad respecto a la forma en que se liquida el ingreso base, lo que necesariamente afecta el régimen aplicable. Al examinar las consideraciones de la sentencia de primera instancia y los argumentos de los recursos de apelación interpuestos tanto por el demandante como por la entidad demandada, considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión se debe confirmar con base en las siguientes consideraciones: De conformidad con el régimen establecido en la ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión del actor sería a partir de los 60 años. Y para efecto de la liquidación si bien es cierto podría alcanzar un porcentaje superior al 75%, como quiere que este depende es de las semanas cotizados, dicho porcentaje operaría sobre el promedio de los aportes realizados en los últimos 10 años de servicios y con base en los factores Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas

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enlistados en el decreto 1158 de 1994 como factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social. De otra parte al ser el actor beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la ley 33 de 1985, se traduce no solo en el la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectivo y no una mera ficción. La ley 33 de 19852, en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y

escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 24 de julio de 2004, es decir cumple uno de los requisitos. En cuanto al tiempo de cotización, el accionante prestó sus servicios al Departamento del Amazonas desde el 1 de enero de 1971 hasta el 15 de diciembre de 1999, es decir, por más de 20 años, luego también cumple el otro requisito exigido. 2 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas

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Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional.3 Visto lo anterior a todas luces el régimen general de seguridad social,

contenido en la ley 100 de 1993, no reporta favorabilidad, ni beneficio alguno al demandante, razón suficiente para considerar procedente el reconocimiento pensional hecho al actor en la resolución No. 0181 del 9 de marzo de 2005, es decir, bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, que conlleva el 75% del promedio del último año de servicios que corresponde desde el 16 de diciembre de 1998 hasta el 15 de diciembre de 1999, sumas debidamente actualizadas, teniendo en cuenta que se le reconoció partir del 24 de julio de 2004. Ahora bien, como ya se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgieron interrogantes respecto del salario promedio para la liquidación del 75%, es decir, los factores que se deben tener en cuenta para establecerlo, frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas. Ello, proviene de tres razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; la segunda, la noción misma de salario que da lugar a confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción; y tercero, en vigencia de la ley 100 de 1993, la expedición del Decreto 1158 de 1994, que en su artículo primero señala el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo. Indica el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que la pensión mensual vitalicia de

jubilación equivale al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma que fue modificado por la ley 624 del 16 de septiembre del mismo año, dispuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores: i)asignación básica; ii)gastos de representación; iii)primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv)dominicales y feriados; v)horas extras; vi)bonificación por servicios prestados; y vii)trabajo 3 “Teniendo presente que los regímenes sobre los cuales se solicita las mesadas pensionales, son evidentemente excluyentes, y si bien es cierto por el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma que más le convenga al trabajador, también es cierto que el principio de inescindibilidad de la norma, obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro... (Consejo de Estado. Cons. Ponente Gustavo Eduardo

Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07). 4 Rige a partir de su sanción y fue publicada en el Diario Oficial No. 37.154 de Septiembre 19 de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº315/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2890-2013 Alberto Velandia vs . Departamento del Amazonas Página: 12 suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Sobre este asunto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 5, sostuvo que los factores que no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 aplicable a los empleados públicos del orden nacional, que no tienen régimen especial, no pueden ser objeto de la base de liquidación de la pensión de jubilación6; de allí, que no era posible incluir otros factores como las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, y el quinquenio. De otra parte, se ha dado alcance a la expresión “salario promedio”, bajo las previsiones de la ley 5 de 1969, norma que en su artículo 2°, dispone, que se entiende por asignación, el promedio de