PGN-PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Se aplica en regímenes salarial o prestacional escogidos po

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de retroactividad de cesantías y otras prestaciones DERECHOS ADQUIRIDOS-No pueden alterarse para desmejorar al empleado RÉGIMEN PRESTACIONAL-Con relación a los suboficiales y agentes de la Policía Nacional regulados anteriormente por el Decreto 1212 de 1990 COMPETENCIA DEL LEGISLADOR-Para modificar los regímenes salarial o prestacional de los servidores públicos Bien, con todo respeto a lo manifestado por el apelante, se estima que se viene aceptando por parte de los jueces y magistrados de lo administrativo en forma mayoritaria y atinada (C-314-2004), que los servidores públicos no tienen ganado o adquirido un derecho a permanecer en un determinado régimen salarial o prestacional, pues el legislador cuenta con la potestad para variar la situación de los colaboradores del Estado por diversas razones: según el momento histórico, económico, social, etc.; que ameriten la revisión de los regímenes imperantes en el momento, bien para restringir beneficios o bien para mejorarlos, según la coyuntura y la perspectiva a mediano o largo plazo; así ha ocurrido con la P.G.N. con el I.S.S. y con la propia Policía Nacional parcialmente, con todos los servidores públicos al incluírseles en el régimen general de pensiones, salvo las excepciones allí contempladas, etc. REGIMEN PENSIONAL-El legislador puede modificar derechos de los servidores públicos Baste recordar la reciente entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en el que las condiciones para la generalidad de sus destinatarios fue modificada en sentido de

restringir algo los derechos pensionales, por el aspecto de los factores salariales, de la edad y del monto de la pensión; hecho que nos sirve de ejemplo para afirmar que luego de numerosas revisiones de constitucionalidad, se ha dicho que el legislador cuenta con libertad para realizar dichas modificaciones; a pesar de ser esta materia tan sensible para todos los trabajadores. REGIMEN SALARIAL-Con relación a empleados del nivel ejecutivo y suboficiales de la Policía Nacional En el presente caso, tratamos el tema de un régimen salarial especial, destinado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, rubro específico e inconfundible, que difiere de los demás institucionalizados al interior de esa entidad, por lo que habrá de entenderse que quienes se acogieron a sus reglas, lo hicieron libremente y de acuerdo con los beneficios vistos en ese momento; que bien puede decirse, no fueron pocos, pues el sueldo subió en forma considerable en relación con el inmediatamente anterior; pero este aspecto, que empezó a disfrutarse desde aquel entonces, no hace parte de los fundamentos de la acción, pero se entiende que ese tema se evidencia con un comparativo sencillo como el propuesto por la sentencia de primer grado, en donde se demuestra sigue siendo mayor la asignación del nivel ejecutivo que la de los agentes regidos por el Decreto 1212 de 1990, lo cual, resta soporte al cargo sobre el desmejoramiento, pues se ve claro, que sigue siendo un régimen atractivo para quienes prefieren recibir una asignación mayor en 2 forma inmediata, que aplazar los beneficios hasta cuando se vayan cumpliendo los requisitos de la prima de antigüedad y el disfrute de las cesantías, parciales o totales.

PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Se aplica en materia salarial o prestacional que el trabajador haya escogido/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Se aplica en regímenes salarial o prestacional escogidos por el trabajador REGIMEN SALARIAL-Coexistencia de dos sistemas al interior de la Policía Nacional De las posiciones manifestadas en el proceso, observa este Despacho que le asiste razón a la demandada, por cuanto es ostensible que coexisten dos regímenes salariales dentro de la Policía Nacional: el de quienes se mantuvieron con la asignación que venían recibiendo en el curso de su permanencia con esa institución hasta 1995 y el de quienes optaron por un nuevo régimen salarial a partir de los Decretos 132 y 1091 de 1995; que entre sus características estuvo la de incrementar sustancialmente la asignación básica, pero excluyendo la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías; dos aspectos de suma importancia para los servidores, quienes se beneficiaban de tales instituciones, pero que las vieron compensadas con otros aspectos y, para el Estado que logró salir de compromisos muy altos a futuro que comprometían su estabilidad económica. PRINCIPIO DE IGUALDAD-No se vulnera ante la coexistencia de regímenes prestacionales o salariales diferentes en la Policía Nacional Conforme a lo expuesto, se estima que no hubo violación al principio fundamental a la igualdad frente a la ley, pues se trata de dos regímenes diferentes y de características propias que los diferencian claramente; así como los incrementos realizados al régimen nuevo o de los Decretos mencionados, ampliamente explicados por las partes y el fallador

de instancia, no son comparables con los beneficios que a la larga significan para el régimen anterior o antiguo; son beneficios diferentes y se acondicionan al carácter y la planeación de cada quien; por ello, al ponerse a consideración el cambio de régimen, algunos los evaluaron y calificaron mejor uno que otro y escogieron; como lo hizo el actor. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 027 - 2014

SIAF 2014 - 40000

Bogotá, D.C., febrero 13 de 2013 Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez Consejera Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 250002325000201100637 01

No. INTERNO: 3124 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: XX DEMANDADO: Ministerio de Defensa – Policía Nacional ASUNTO: Pago Cesantías y factores salariales con régimen anterior al nivel ejecutivo Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2013 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. DEBATE PLANTEADO Se demandó la declaración de nulidad del Oficio No. 020935-ADSAL-GRUNO6.6.6.2-22 del 9-02-2011, expedido por la Jefe del Área Administración Salarial de

la Policía Nacional, por el cual se negó la reliquidación y pago de auxilio de cesantías con retroactividad, primas, bonificaciones y otros beneficios en los porcentajes indicados en las pretensiones, desde el 4-5-1994 al 31-12-2010, en los porcentajes correspondientes del régimen anterior (Decreto 1212 de 1990) al del nivel ejecutivo, pero aplicándoselos al salario devengado en el grado de Subcomisario del nivel ejecutivo, a que tenía derecho el actor anteriormente; en atención a que debió aplicársele el régimen vigente al momento de cambiar al nivel ejecutivo, encontrándose activo; posición no aceptada por la Policía Nacional que afirma que la asignación de retiro fue reajustada conforme al principio de oscilación y, que los beneficiarios no pueden acogerse a los aspectos más favorables de los dos regímenes, el especial y el general, por lo tanto no pueden hacer una mixtura de los dos sistemas.

1. Pretensiones Mediante apoderado especial, Dr. Juan Carlos Coronel García, el demandante

expresó como pretensiones las siguientes: 4 Que se declara la nulidad del Oficio No. 020935-ADSAL-GRUNO-6.6.6.2.22 del 26-01-2011, expedido por El Jefe del Grupo de Nómina de la Policía Nacional, por el cual se le negó al accionante el derecho a la liquidación y pagos que se le venían cancelando y le correspondían por concepto de las primas de actividad (en porcentaje del 50% del 4 de mayo de 1994 hasta 31-12-2010), de antigüedad (en un 25%), distintivo o bonificación de buena conducta (5%), subsidio familiar (35%),

la prima ministerial en un porcentaje de 1.92% y, el auxilio de cesantías con retroactividad; derechos suprimidos unilateralmente por la Policía Nacional, sin fundamento legal ni constitucional y; que dichos porcentajes fueran aplicados al salario básico de Subcomisario y se ingresaran a la hoja de servicios. A título de restablecimiento del derecho pidió se condenara a la demandada a liquidar y pagarla sumas correspondientes por los conceptos mencionados (prima de actividad; prima de antigüedad; subsidio familiar; bonificación por buena conducta, prima ministerial y; auxilio de cesantías con retroactividad) en los porcentajes indicados, desde el 4 de mayo de 1994 hasta el 31-12-2010, periodo en el que ilegal e inconstitucionalmente se dejaron de pagar esos derechos, con los respectivos reajustes anuales. Que se condenara a la demandada a adicionar en la hoja de servicios del actor, al momento del retiro del servicio activo, con el sueldo básico devengado al efectuarse dicho retiro, ajustando los factores salariales y prestacionales establecidos por el Decreto 1212 de 1990, por no proceder desmejora al pasar al nivel ejecutivo (29-03-1996) ni desconocer los derechos adquiridos. Que se condenara a la demandada al pago de perjuicios morales en monto de 100 SMLMV, por la aflicción, el impacto psicológico, social y moral causado por la negación de las prestaciones a las que legalmente tenía derecho, ya que el bienestar familiar lo tenía estructurado con base en lo que venía devengando en esa época. Que se actualiza la condena con base en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.,

mes por mes y atendiendo los reajustes anuales, aplicados a todos los factores y prestaciones sociales. Que se diera cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 176 del C.C.A. y se condenara a la demandada al pago de las costas y gastos procesales, así como a las agencias en derecho.

2. Hechos El actor ingresó a la Policía Nacional como alumno a la Escuela de Policía; al cumplir los requisitos fue llamado al curso para suboficial en el año de 1990, lo que realizó en la convicción de la garantías proporcionadas por el Gobierno

Nacional a quienes siguieran esa carrera; luego encontrándose en el grado de cabo segundo, fue homologado al nivel ejecutivo en el grado de subintendente de cuerpo de vigilancia, mediante la Resolución 3969 del 4 de mayo de 1994. 5 Desde el mes de mayo de 1994, con base en la creación del nivel ejecutivo y el presunto mejoramiento que ello representaba, pues se decía que tenía por finalidad mejorar las condiciones salariales y laborales de los policías y, atendidos esos argumentos de los superiores sobre ventajas y beneficios ofrecidos, salariales y laborales para los policías; el demandante ingresó, por homologación a dicho nivel, con la confianza legítima de sentir que se respetarían los derechos que traía como agente al pasar a subintendente; pero, hubo sorpresa e indignación por el desconocimiento de las garantías que se venían devengando. Al momento de la acción el demandante se encontraba activo y prestaba sus servicios en la Compañía Aérea Antinarcóticos Guaymaral –DYRANcon sede en Bogotá; cuando devengaba $1’836.793.

El 21 de enero de 2011, se radicó petición de liquidación y pago de prestaciones sociales (radicación 007621) como las primas de antigüedad, actividad, especialista o técnica, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías, por pertenecer al escalafón de suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo, que no podían extinguirse, conforme a la ley 4ª de 1992, la ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995. Mediante Oficio 020935/ADSAL-GRUNO-6.6.6.2-22 del 9 de febrero de 2011 se expidió el acto demandado, negando los pagos y liquidaciones pedidos; argumentando que el ordenamiento aplicable era el Decreto 1091 de 1995. El 23 de julio de 2009 el C. de E. (0942-2008; 250002325000200700221), M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, profirió sentencia en la que entendió que la disposición vigente sobre prescripción era el Decreto 1212 de 1990 y no el 4433 de 2004, por cuanto el Presidente se excedió en las facultades otorgadas para la expedición de dicho ordenamiento. Debido a las previsiones de las leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y del Decreto ley 132 de 1995; los derechos adquiridos de los suboficiales no podían desmejorarse ni discriminarse en ningún aspecto al pasar a ser miembros del nivel ejecutivo, por lo que se le debían reconocer y pagar las primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones laborales, computándosele los factores salariales del Decreto

1212 de 1990, que estaba vigente antes de pasar al nivel ejecutivo.

3. Normas violadas y concepto de violación Se citaron como disposiciones violadas por el Oficio acusado: el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política y; los artículos: 1º, 2º y 10º. de la ley 4ª de 1992; artículo 7º, parágrafo único, de la ley 180 de 1995; artículo 82 del Decreto ley 132 de 1995; artículos 68, 71, 82,, 140 y 214 del Decreto 1212 de 1990; 2º y 23 del Decreto 4433 de 2004; 1º, 2º y 4º del Decreto 2863 de 2004; ley 923 de 2004, artículo 2º; Decretos 1530 de 2010 y 1050 de 2011, artículo 4º; artículo 127 del C.S.T.

Afirmó que la Policía Nacional aplicó e interpretó incorrectamente la ley, por cuanto la Corte Constitucional al conocer sobre el Decreto 1791 de 2000, dejó claro que los derechos de los homologados permanecían incólumes. 6 Transcribió todas las disposiciones señaladas como infringidas por el acto acusado y definió los derechos adquiridos como: (…) “la garantía que se refiere exclusivamente a situaciones jurídicas particulares consolidadas, por lo tanto todo pago que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, así la Corte Suprema de

justicia ha manifestado en reiteradas oportunidades, la imposibilidad de realizar un pacto de exclusión salarial sobre un pago que por sus elementos se define claramente como salario, en la medida que remunera directamente el servicio prestado por el trabajador, por consiguiente, conceptos tales como primas o bonificaciones directamente relacionadas con el desempeño, no podrían ser objeto de un pacto de exclusión salarial.” (…) Sobre la base de la imposibilidad de sustraerse al deber de respetar los derechos adquiridos por los suboficiales confrontó el fondo del acto demandado respecto a los principios superiores citados como infringidos y concluyó que no había lugar a dejar de reconocer esos derechos sin consentimiento de los afectados, por lo que era necesaria la rectificación y ordenar los pagos relativos a las primas, bonificaciones, subsidios y cesantías. Conforme a los ordenamientos aplicables al asunto, como: la ley 4ª de 1992 y el Decreto ley 132 de 1995; no podía desmejorarse ni discriminarse en forma alguna a los suboficiales que se homologaran al nivel ejecutivo, pues dicho comportamiento reñía con la C.P. y por ende era inaplicable por incompatibilidad con las normas superiores. El actor expuso el concepto de violación en forma amplia y detallada, en el que explicó que el personal activo que se pasó al nivel ejecutivo fue protegido por la ley 180 de 1995 en cuanto a sus derechos laborales, de ahí que no perdieron lo que venían disfrutando y no podía quitárseles por el hecho de pasar al mencionado nivel, tal como lo decidió el Consejo de Estado en sentencia del 1º de noviembre de 2005 25000 23 25000 2001 06432 01), el cual anuló el artículo 51

del Decreto 1091 de 1995 y por ende no era aplicable; no dejó la menor duda sobre los derechos ciertos e indiscutibles del personal que ingresó al nivel ejecutivo, con base en la aplicación del Decreto 1212 de 1990; por tanto la situación del actor era inalterable y no podía darse discriminación en ningún sentido y mantenerse los derechos previstos por el Decreto mencionado; conforme al precedente jurisprudencial citado. En términos generales, lo esencial de la acción se dirigió hacia la nulidad del acto acusado, en cuanto no dio aplicación al régimen prestacional anterior al previsto para el nivel ejecutivo al cual se homologó el actor, pues se considera que eran derecho adquiridos e inalterables, por lo que al confrontarse esta afirmación con las normas y ordenamientos citados como infringidos se entendió la decisión como violatoria de los contenidos de tales disposiciones; por lo que se estima adecuado hacer referencia a algunos de los planteamientos, los de mayor relevancia, sin desestimar las citas jurisprudenciales de orden constitucional o legal traídas como soporte de la posición de la parte demandante. 7 Afirmó que tenía derecho el demandante a que se le incluyera como factor salarial el subsidio familiar y para ello citó un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil en la que se trató el tema, lo que dio origen a la expedición de la Circular 003 OFPLA-UDESO-175 del 3 de enero de 1997, que refirió al subsidio familiar en la forma prevista por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, según remisión del Decreto 1029 de 1994; por esto el actor su cónyuge e hijo tienen derecho al 55% del

subsidio familiar. El personal activo que se homologó al nivel ejecutivo lo hizo con la confianza legítima que sus derechos les serían respetados conforme a las leyes precedentes protectoras de estos, de ahí que no se les podía desmejorar ni discriminar en todos los aspectos laborales y prestacionales, postulados estos que llevaron la declaración de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, debido a su incursión en desmejora y discriminación, además del desbordamiento de las competencias del Presidente de la República. En forma unilateral le fueron desconocidos los derechos adquiridos al demandante, lo cual fue violatorio de la irrenunciabilidad de sus derechos. En suma, el legislador previó que la creación del nivel ejecutivo ocasionaría el traslado de agentes y de suboficiales con sus derechos, lo cual ocurrió, pero en tal evento se previeron la protección y defensa de los derechos adquiridos de aquellas especies de servidores de la Policía Nacional, siendo esta la esencia de la acción incoada en el presente proceso.

4. Contestación de la Demanda.

Se presentó contestación de la demanda por parte del apoderado especial, Dr. Rafael Alfonso Rivera Robles (folios 128-141), en donde no se tuvieron como hechos los narrados en la demanda, los consideró como descripciones que sirvieron de argumentos a las pretensiones, pero surgidas de la subjetividad del actor, pues el acto acusado dictado goza de presunción de legalidad por haber sido realizado por la administración conforme a las normas reguladoras del asunto; por tanto tales dichos deberían ser probados en el proceso. Presentó oposición a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos

jurídicos, efecto para el que formuló las siguientes excepciones: Insostenibilidad de la Policía Nacional, porque de reconocerse los factores pretendidos se harían insostenibles las asignaciones de retiro y hacia futuro de la misma institución; Inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico de las pretensiones, cuyo enunciación es suficientemente clara; Ineptitud sustantiva de la demanda, porque las pretensiones no guardan relación alguna con las normas supuestamente violadas ni con el concepto de violación; pago de lo no debido, porque al actor se le cancelaron los derecho a los que podía acceder por el régimen al que estaba sujeto (decreto 1212 de 1990; decreto 2863 de 2007 y 4433 de 2004) y que varió por su propia voluntad y; la excepción general del artículo 164 del C.C.A. En el acápite de Razones de la Defensa, dijo que le recordaba al actor que el cambio de suboficial a miembro del nivel ejecutivo fue voluntario, por lo que las normas reguladoras de ese régimen de carrera son especiales; de ahí que en la 8 elaboración de la hoja de servicios se diera cumplimiento a la disposición vigente, como era el artículo 23 del Decreto 4433 de 2003, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no declaró la nulidad del acto administrativo demandado ni declaró probadas las excepciones (folios 292 a 298 ); luego de precisar los extremos de la litis y sus posiciones y la actuación procesal, expresó las consideraciones del Tribunal, partiendo de precisar el acto

demandado y los hechos relevantes del presente asunto; luego procedió circunscribir el problema jurídico a la determinación del derecho que le asiste al actor a que se le paguen factores salariales como la prima de actividad, la prima de antigüedad, distintivo de buena conducta, el subsidio familiar , que percibió como agente hasta cuando se homologó al nivel ejecutivo (4-5-94) y por ende se le reajuste su asignación de retiro. Explicó para resolver el asunto, el marco normativo aplicable que dio origen al nivel ejecutivo y a los regímenes, salarial y prestacional de ese nivel, para lo cual hizo referencia, además de la normatividad superior, a los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por los cuales se reformó el Estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional (el primero) y de agentes de la Policía Nacional (el segundo); dijo de tales disposiciones que con el fundamento constitucional mencionado, se dictó la ley 180 de 1985, por el cual se modificaron y expidieron normas sobre la Policía Nacional y el Estatuto de Seguridad Social en dicha institución y, se le dieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial llamada “nivel ejecutivo”, lo cual se plasmó en el artículo 7º, resaltando que en el parágrafo de esa norma se estableció que la creación de ese nivel ejecutivo “no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación de quienes, estando al servicio de la policía Nacional ingresen al ejecutivo” Luego el artículo 82 del Decreto 132 de 1995 reiteró tal aspecto protector, lo que

fue precisado ese mismo año por el Decreto 1091, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo, en sus artículos 1º al 12, que relacionaron todas las asignaciones, primas y subsidios (folios 295 y 295 vuelto). Por el Decreto 1791 de 2000 se reguló, entre otros aspectos, el ingreso y retiro de oficiales y agentes al nivel ejecutivo, sin tocarse el tema de las prestaciones sociales, lo cual indicó la continuidad del Decreto 1091 de 1995. El demandante adquirió el derecho de asignación de retiro en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que contenía los factores para liquidar la base de esa prestación o partidas computables (Art. 23.2) de dos grupos parte el uno del otro, los primeros fueron los agentes y suboficiales y los segundos, los miembros del nivel ejecutivo; entre los cuales se contaba el grado de subteniente (Subcomisario) de éste nivel. Citó apartes de la sentencia del 31-01-2013, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se explicó la aplicación del principio de inescendibilidad y de favorabilidad, en cuanto, el conjunto de la reforma del régimen permitió mejorar las 9 condiciones salariales y prestacionales del nivel ejecutivo; lo que puede corroborarse comparando los beneficios de los agentes y suboficiales versus los miembros del nivel ejecutivo en los cargos de Cabo y Subteniente, operación de la que resulta de las sumatoria en cada caso, que el Cabo ganaba $287.432, mientras el subcomisario $470.263.

El cambio de régimen le significó al actor un incremento del 64.55%, equivalente a $182.831, resultando más beneficioso el régimen como miembro del nivel ejecutivo; además el actor guardó silencio, no manifestó malestar alguno; sólo alegó su descontento para efectos de su asignación de retiro.

6. Apelación El apoderado judicial de la parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia (Folios 299 a 311); sintetizó los argumentos de la primera instancia, y concluyó de estos, que así las cosas se dio aplicación al principio de inescendibilidad, pese al principio de favorabilidad laboral.

Fundamentado en los mismos argumentos expresados en sus intervenciones anteriores, es decir, que al haberse homologado el actor al nivel ejecutivo no perdió el derecho a recibir los derechos mínimos que había ganado en derecho y que estaban protegidos por las leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que le garantizaban que esos derechos serían conservados como prerrogativas mínimas, independientemente que se le otorgaran otros beneficios posteriormente, así hubiera un cambio, debe aplicarse el principio de favorabilidad laboral por encima del de inescendibilidad. Insiste básicamente en su tesis, por la cual entiende que los derechos consagrados en las las leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, fueron infringidos porque contenían mandato por el cual el personal que se homologara al nivel ejecutivo no sería desmejorado ni discriminado en ningún aspecto, pero si lo fueron al dejarse de tener en cuenta los factores salariales que

venían percibiendo en el régimen que estaban afiliados. Recordó el tránsito legal del nivel ejecutivo y de la protección para garantizar que no fueran desmejorados ni discriminados quienes ingresaran a dicho nivel, cambio que no contó con un régimen de transición que permitiera aplicar la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad. Reitera que no se le podía desmejorar al actor en factores como: la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, los distintivos de buena conducta, la prima de especialista y en la cesantía e indemnizaciones; pues a los activos se les debía respetar la especialísima protección de que venían disfrutando por las normas de creación, las cuales previeron la improcedencia del desmejoramiento. Insistió en la procedencia del pago de los beneficios mencionados y especificó cada tema, partiendo del subsidio familiar, efecto para el cual citó un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 24 de octubre de 1996, en el que se dijo que los artículos 110 y 11 del Decreto 1029 de 1994 le 10 eran aplicables al nivel ejecutivo y el concepto del M.P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, del 18-03-2010, que trató el tema de la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales, en la que debe incluirse como factor salarial el subsidio familiar. Sobre la prima de antigüedad trajo un aparte de la sentencia del 25 de marzo de 1992, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, en la que se dijo que esa prima era parte del salario y no una prestación social. Sobre la prima de actividad hizo mención

del artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, que la incrementó en un 50% a partir del 10 de julio de 2007. Respecto al auxilio de cesantías citó el artículo 143 del Decreto 1212 de 1990 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. del 15 de julio de 2004, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri en el que se dijo sobre la liquidación de las cesantías que eran retroactivas. Reiteró que antes de la expedición del decreto de cambio al nivel ejecutivo, el accionante ya era miembro de la Policía Nacional y traía derechos adquiridos; citó jurisprudencia del C. de E., del 1º de noviembre de 2005 en la que se explicó que el régimen de asignación de retiro no se vio afectado por el cambio a nivel ejecutivo. Con fundamento en las argumentaciones anteriores, insistió en que al actor se le deben reconocer y pagar los factores reclamados en la demanda y en tales porcentajes, conforme a los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Citó varios pronunciamientos del contencioso administrativo relativos al respeto a los derechos de los agentes homologados y el respeto a sus derechos, haciendo énfasis en una providencia del Tribunal Administrativo del Meta en la que dijo se había accedido a reconocer los derechos en un caso similar.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

El problema por resolver es el de determinar si al demandante le acompaña el derecho a percibir las prestaciones sociales reclamadas, conforme a las normas

aplicables a los servidores de la Policía Nacional sujetos al Decreto 1213 de 1990, como las cesantías retroactivas, el subsidio familiar, la prima de antigüedad y la de actividad, por ejemplo o, si las normas aplicables son las del nivel ejecutivo al cual se homologó desde 1995. Normas aplicables al caso Ley 4ª de 1992 ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a)… 11 d) Los miembros de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; Decreto 1091 de 1995

TITULO II

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

CAPITULO I DE LAS PRESTACIONES EN ACTIVIDAD ARTICULO 40. Remuneración en caso de enfermedad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que padezca enfermedad temporal, disfrutará durante ésta de todas las remuneraciones correspondientes a su grado. ARTICULO 41. Servicios médico asistenciales. El personal del nivel ejecutivo en servicio activo y su beneficiarios, tienen derecho a que el Sistema General de Salud de la Fuerzas Militares y la Policía Nacional les preste los servicios establecidos en el Plan Integral de Salud de que

trata el artículo 11 del Decreto 1301 de 1994 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. PARÁGRAFO 1º. Para el personal de suboficiales y agentes de la policía Nacional, que haya ingresado o ingrese al nivel ejecutivo, serán beneficiarios todas las personas a quienes se reconocía dicho carácter, conforme al régimen legal vigente en el momento de su tránsito a la nueva carrera. PARÁGRAFO 2º. El derecho a los servicios médico-asistenciales, para los