PGN-PRINCIPIO DE INMEDIACION PROBATORIA - Noción y alcance

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia que confirmó la sentencia condenatoria contra el enjuiciado por el delito hurto calificado agravado PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN PROBATORIA-Noción y alcance De acuerdo con el principio de inmediación, el Juez sólo podrá valorar las pruebas que se han allegado al juicio oral en cumplimiento de las exigencias legales, y de las cuales, se haya ejercido el derecho de contradicción PRUEBA-De referencia Por otro lado, la prueba de referencia ha sido definida como aquella declaración que se rinde fuera del juicio oral y que es imposible su práctica, con el fin de demostrar o desacreditar aspectos sustanciales de la comisión del delito, el cual, deberá acreditarse las siguientes condiciones: 1) Que se trate de una declaración, 2) Que esta declaración haya sido realizada por fuera del juicio oral, 3) Que se utilice o se pretenda utilizar como medio de prueba, y 4) Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio; cuya admisibilidad estará vinculada a una de las causales contenidas en el artículo 438 del Código Penal. 2 Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022 Concepto PSDCP N°. 20 MATV Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 54702

Procesado: BRAYAN CAMILO BERNAL MARTIN En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en

cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por defensor del procesado, contra la sentencia del 13 de noviembre del 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá. Decisión, mediante la cual, confirmó íntegramente la sentencia condenatoria emitida el 15 de agosto del 2017, por el Juzgado veinte seis Penal Municipal de Bogotá con Funciones de Conocimiento contra el enjuiciado BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN., como coautor del delito de hurto calificado agravado contenido en los artículos 240 inciso 4 y 241 numeral 10 del Código Penal.

1. HECHOS El presente asunto se originó en la captura en flagrancia realizada por miembros de la Policía Nacional, a los señores MARCO ANTONIO LAGOS y BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍNEZ, por sucesos que ocurrieron el 20 de junio de 2016,

siendo las 03:05 a.m., en la calle 74C con carrera 1D este de Bogotá, la víctima, el señor SEBASTIÁN PALOMINO MARTÍNEZ, dio aviso a las autoridades, dando información que unos sujetos, que se movilizaban en un carro rojo de placa PFK256, le habían hurtado la batería de su vehículo que tenía parqueado en la misma dirección mencionada, siendo interceptado por una patrulla de la Policía, que al 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. realizar el respectivo registro encontraron la batería hurtada. Se trataba de una batería negra de marca MAC, avaluada en $378.000.

2. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR CARGO PRIMERO El censor invoca la causal tercera1 del recurso extraordinario de casación, al considerar que los jueces de instancia vulneraron indirectamente la ley sustancial, al incurrir en falso juicio de identidad, por haberle otorgado a la declaración de JOSÉ GUTIERREZ la calidad de testigo directo, cuando se trata de una prueba de referencia, la cual, se fundó el juez de primer grado para emitir fallo condenatorio.

Decisión que fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Bogotá.

3. CONCEPTO DE LA DELEGADA CARGO PRIMERO El procesado fue condenado por el delito de hurto calificado2 y agravado3, decisión confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Bogotá, en fundamento del único medio probatorio allegado al juicio oral, la cual fue incorporada por el ente acusador, consistente en el testimonio del señor JOSÉ GABRIEL GUTIÉRREZ, policía captor de los procesados; quién aseveró bajo juramento que, mientras se encontraba realizando labores de patrullaje se le acercó un ciudadano, identificado como SEBASTIÁN PALOMO MARTÍNEZ, quien le manifestó que dos sujetos le habían hurtado la batería de su automóvil,

indicando, de igual modo, la dirección en que emprendieron la huida y que se movilizaban en un vehículo rojo de placas PFK-256. Interceptando el mismo para realizar el respectivo registro del automotor, encontrando, tal como lo mencionó la víctima, una batería de color negro de marca MAC. Minutos después, la víctima arribó al lugar de la captura, quién reconoció la propiedad del objeto hurtado y señaló a estas personas, entre ellos el procesado, como los responsables de los hechos acaecidos. 1 Lay 906 de 2004. Artículo 181. Procedencia. (…) 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 2 Ley 906 de 2004. Artículo 240. Hurto Calificado. (…) La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión, si el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuera realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad. 3 Artículo 241.Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…) 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubiera reunidos o acordado para cometer el hurto. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Atendiendo esta declaración, en vista que es la única evidencia aportada al juicio oral, el accionante considera que los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad al apreciarlo como testigo directo de los hechos, cuando en realidad se trata de una prueba de referencia, por cuanto que, no presenció de manera directa el momento en que los procesados hurtaron la batería del automotor de la víctima, sino de circunstancias posteriores y aledaños que no acreditan la responsabilidad del procesado. De acuerdo con el principio de inmediación4, el Juez sólo podrá valorar las pruebas que se han allegado al juicio oral en cumplimiento de las exigencias legales, y de las cuales, se haya ejercido el derecho de contradicción5; razón por la cual, a pesar de haberse incorporado, como única evidencia, el testimonio de JOSÉ GABRIEL GUTIÉRREZ puede resultar suficiente para acreditar la ocurrencia de los hechos; toda vez que, en sujeción del principio de la investigación integral, independencia y autonomía probatoria6, las partes ostentan total libertad para el ejercicio del derecho a probar y seleccionar una estrategia en procura de acreditar su teoría del caso, el cual, en el presente caso, para el ente acusador era suficiente incorporar el testigo en mención y para la defensa refutar el mismo en la instancia del contrainterrogatorio. Por otro lado, la prueba de referencia7 ha sido definida como aquella declaración

que se rinde fuera del juicio oral y que es imposible su práctica, con el fin de demostrar o desacreditar aspectos sustanciales de la comisión del delito, el cual, deberá acreditarse las siguientes condiciones8: 1) Que se trate de una declaración, 2) Que esta declaración haya sido realizada por fuera del juicio oral, 3) Que se utilice o se pretenda utilizar como medio de prueba, y 4) Que el 4 Ley 906 de 2004. Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. (…). Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. Artículo 379. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. 5 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de mayo de 2021, Rad. 55358, M.P. Gerson Chaverra Castro. 6 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de mayo de 2020, Rad. 47909, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 7 Ley 906 de 2004. Artículo 437. Prueba de referencia. toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza

y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de octubre de 2021, Rad. 55836, M.P. Gerson Chaverra Castro. 8 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de octubre de 2021, Rad. 55836, M.P. Gerson Chaverra Castro. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. declarante no esté disponible para testificar en el juicio; cuya admisibilidad estará vinculada a una de las causales contenidas en el artículo 4389 del Código Penal. Si bien, el testimonio del patrullero JOSÉ GABRIEL GUTIÉRREZ no concurre con las hipótesis que exige la ley procesal penal, si cumple con las condiciones establecidas por la Sala Penal antes mencionadas, tal como lo asevera el recurrente; en tanto que, este testigo arribó al debate probatorio circunstancias que percibió directamente la víctima de la ocurrencia de los hechos, quien no se asistió al juicio oral porque las partes no solicitaron su práctica en la audiencia preparatoria; donde estableció la cantidad de los presuntos maleantes, el color y las placas del vehículo donde se movilizaban los mismos, y la dirección a donde emprendieron la huida, contextos que ayudaron a este uniformado para

interceptarlos y realizar el respectivo registro al automotor, lo que conllevó a adelantar la captura en flagrancia. Sin embargo, este Representante del Ministerio Público advierte que, el accionante no tuvo en cuenta otros aspectos que se desprenden de la declaración del uniformado, al evidenciarse que ciertas aseveraciones encajan en estándares para apreciarlo, de igual modo, como testigo directo de los hechos, en tanto que, al momento en que realizó el registro del automotor logró atestiguar las personas que se movilizaban en ese automóvil y la tenencia del objeto hurtado, sucesos que confirmaban lo manifestado por la víctima cuando acudió a su ayuda. Al respecto la Sala Penal10 ha decantado que, la prueba de referencia puede ser apreciada tanto directa como indirecta dependiendo de su relación con los hechos; es decir, una declaración puede contener aspectos que constituyan prueba de referencia, y al mismo tiempo manifestar afirmaciones que se funden en el conocimiento de quien presenció de manera directa un hecho jurídicamente relevante que acredite o desvirtúe circunstancias que rodeen la responsabilidad del acusado; por ello, si dicho testimonio versa simultáneamente sobre declaraciones rendidas fuera del juicio oral y de aspectos que percibió de manera directa, dicho testimonio no constituirá prueba de referencia sino prueba directa; tal como hicieron los jueces de instancia al momento de apreciar el testimonio objeto de este recurso de casación. 9 Ley 906 de 2004. ARTÍCULO 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: A) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha información; B) Es

víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; C) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; D) Ha fallecido; E) Es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal… 10 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia del 16 de mayo de 2018, Rad. 50723, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Con estos parámetros, este Delgado considera que, la declaración rendida por el agente de la policía JOSÉ GABRIEL GUTIÉRREZ cumple con los estándares de testigo directo de los hechos, en tanto que, al momento de realizar el registro del automotor logró confirmar de primera mano las manifestaciones aseveradas por la víctima cuando acudió en su ayuda, en cuanto a la cantidad de personas que se movilizaban y la tenencia del objeto hurtado; además de, haber adelantado la captura en flagrancia en fundamento a la sindicación que hiciere la víctima al momento de la captura y, la incautación y recolección de cadena de custodia del objeto hurtado, que al igual, fue reconocido por la víctima como de su propiedad. Escenarios que no fueron rebatidos o desacreditados por la defensa en el juicio oral. Con estas circunstancias probatorias, esta Agencia Ministerial no apoyará este

cargo, por cuanto que, si bien el censor asiste razón en establecer este testigo como prueba de referencia, también lo es, que manifestó circunstancias que observó de manera directa, concurriendo en un mismo medio probatorio apreciaciones directas e indirectas de los hechos ocurridos, debiendo ser apreciado como testigo directo, tal como lo consideraron los jueces de instancias y lo decantado por la Sala Penal, de la cual se fundamenta la condena impuesta y confirmada por los juzgadores de grado. Por las anteriores razones, el cargo propuesto por el defensor no está llamado a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, no casar el fallo de segundo grado emitido por el Tribunal Superior de Bogotá. De los Señores Magistrados,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.