PGN-PRINCIPIO DE INMUTABILIDAD - O inmodificación no es propia del contrato estatal

ARCHIVO DE INVESTIGACIÓN EN INSTRUCCIÓN-En favor del interventor contratado para la vigilancia de la ejecución del contrato de obra y del Secretario de Planeación y Obras Públicas de Alvarado Tolima, quien cumplió la función de supervisión FORMULACIÓN DE CARGOS-Que esté objetivamente demostrada la falta y, que exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN-Los informes detallan que todos los ítems fueron ejecutados debidamente y en las cantidades contratadas Por otro lado, es necesario tener en cuenta que es normal en los contratos de obra especialmente que deban efectuarse modificaciones en cuanto a diseños, cantidades de obra, adición en tiempo e ítems no previstos, siempre y cuando las mismas estén debidamente soportadas de manera técnica y presupuestal; variaciones del contrato en cuanto a tiempo de ejecución, ítems no previstos y adicionales, que naturalmente propenden por la funcionabilidad de la obra, lo cual es perfectamente válido en materia contractual como lo ha señalado la Sentencia C-300 de 2012 la H. Corte Constitucional, que precisa que por regla general los contratos estatales pueden modificarse “cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato”, que dicha modificación se puede dar de común acuerdo; sentencia de constitucionalidad en la que se acude incluso a concepto de agosto 13 de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en el que también se indica que la “posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes

elementos del mismo”. PRINCIPO DE NMUTABILIDAD-O inmodificación no es propia del contrato estatal Significa obviamente lo anterior que la inmutabilidad o inmodificación no es propia del contrato estatal; es así que en materia de tiempo y precio o valor es plenamente viable su adicción, ello hasta un 50% del valor inicial como ya se había precisado. FORMULACIÓN DE CARGOS-No existe prueba que comprometa la responsabilidad de los disciplinados TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Aparece plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió No están entonces satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019 que posibiliten la formulación de cargos en el presente caso, pues en realidad no existe prueba que comprometa la responsabilidad de los disciplinados Arnold Murcia Charry, C.C. No. 7.700.841, interventor contratado para la vigilancia de la ejecución del contrato de obra producto de la licitación pública No. 010 de 2018, y Jhon Paul Peña Rojas, C.C. No. 2.230.479, como Secretario de Planeación y Obras Públicas de Alvarado Tolima, quien cumplió la función de supervisión, por los hechos origen de la presente actuación disciplinaria, lo que posibilita la terminación del presente proceso disciplinario, ello en aplicación del artículo 90Ley 1952 de Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co 2019.

Dependencia: Procuraduría Provincial de Instrucción de

Radicación # Ibagué IUC-D-2021-1748391 IUS No. E-2021Disciplinado 025347 y/o Arnold Murcia Charry y Jhon Paul Peña Rojas investigado Cargo y Interventor Contrato de obra 010 de 2018, y Secretario de entidad Planeación y Obras Públicas Alcaldía Municipal de Alvarado Tolima Quejoso Informe de servidor Fecha queja público Enero 20 de 2021 Fecha hechos Octubre 10 de 2018 Asunto Evaluación investigación disciplinaria (art 221 Ley 1952 de 2019) Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) Al despacho las presentes diligencias para decidir lo que en derecho corresponda, esto es, si se formula pliego de cargos en contra de los disciplinados Arnold Murcia Charry y Jhon Paul Peña Rojas, Interventor Contrato de obra 010 de 2018, y Secretario de Planeación y Obras Públicas municipio de Alvarado Tolima, respectivamente, o, si por el contrario, debe ordenarse la terminación y archivo de la actuación1. ANTECEDENTES A través del oficio No. CDT-RS-2021-000010 de enero 12 de 20212, el Director Técnico de Control Fiscal y Medio Ambiente de la Contraloría Departamental del Tolima, remite los hallazgos encontrados por ese ente de control resultado de auditoría especial a la administración municipal de Alvarado Tolima, vigencia 2018, recursos de crédito. Acorde con el informe final de la Contraloría el municipio de Alvarado, adquirió un empréstito con el Banco Agrario de Colombia por valor de $2.000.000.000, para la ejecución de algunas obras determinadas y contenidas en el plan de

desarrollo, ello previa autorización del Concejo Municipal; con dichos recursos se adelantaron diferentes procesos de selección y celebraron contratos así:

1. Contrato de obra licitación pública No. 010 de 2018, objeto “Mejoramiento y Construcción en pavimento rígido de las vías de Caldas Viejo municipio de

Alvarado Tolima”, por valor de $553.969.636, celebrado con CONSORCIO PAVProcuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co CALDAS V19. 1 Ley 1952 de 2019. Art. 221. Modif. Ley 2094 de 2021 art. 38 “Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda”. 2 Fl. 2 Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co

2. Contrato de obra selección abreviada 017 de 2018, por valor de $100.913.295, objeto “Construcción de la placa huella en la vereda El Convenio del municipio de

Alvarado Tolima”, con la UNIÓN TEMPORAL OBRAS CONVENIO 2018.

3. Contrato de obra licitación pública No. 08 de 2018, por valor de $443.294.652, objeto “Mejoramiento y mantenimiento de la vía Piedras Blancas –La Violeta del

municipio de Alvarado Tolima”, con PROYECTOS, DISEÑOS, INGENIERIA,

ARQUITECTURA Y CONTRUCCIONES LTDA. PRODIAC LTDA.

4. Contrato de obra licitación pública No. 01 de 2018, por valor de $499.482.580, objeto “Construcción de acueducto de la vereda Cabecera del Llano y Casitas del municipio de Alvarado Tolima”, con CONSORCIO MILCIADES 2019”.

5. Contrato de obra selección abreviada 018 de 2018, por valor de $426.560.228, objeto “Mejoramiento de vías terciarias mediante la construcción de placas huellas Cumina y Guayabos del municipio de Alvarado Tolima”, con ELDER JOSE

GARRIDO GUAYABO.

6. Contrato de interventoría Concurso de Méritos de 2018, por valor de $27.820.793, objeto “Interventoría administrativa, financiera, ambiental, social y técnica al contrato de la licitación pública No. 08 de 2018, celebrado con

INVERSIONES Y PROYECTOS INGELOGIA S.A.S.

Por auto de febrero 16 de 20213, dispuso esta Procuraduría Provincial adelantar indagación preliminar en averiguación de responsables Alcaldía Municipal de Alvarado, pero aclarando que en cuanto a dichos procesos contractuales y contratos, se determinaron hallazgos con incidencia disciplinaria en los primeros cinco (5) de ellos; que atendiendo que se trataba de actividades contractuales y

contratos diferentes, se hacía necesario entonces que cada uno de ellos fuera evaluado separadamente desde la órbita disciplinaria, motivo por el cual se dispuso compulsar copia del informe de la Contraloría para pesquisar de manera individual cada contrato. Atendiendo lo anterior, se precisó en dicho auto que la presente radicación se circunscribirá al asunto referido al Contrato de obra licitación pública No. 010 de 2018, objeto “Mejoramiento y Construcción en pavimento rígido de las vías de Caldas Viejo municipio de Alvarado Tolima”, por valor de $553.969.636, celebrado con CONSORCIO PAV-CALDAS V-19, respecto al cual la Contraloría informa como posiblemente irregular: Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co “Es importante mencionar que dentro del estudio previo a folio 26 de la carpeta 1 de la documentación precontractual suministrada por el municipio, se encuentra el personal exigido con su % de dedicación para la obra pública, y su buen desarrollo, con carta de aceptación de la siguiente manera: Director de obra: 20%

Residente de obra: 100% 3 Fls. 11 a 17

Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co

SISO: 20% Maestro: 100% Mano de obra no calificada: 100% Así las cosas, dentro de las hojas de vida presentadas en la propuesta, se encuentra el siguiente personal con sus respectivos costos representados en % sobre los costos directos que ascienden a $426.130.489,23; de acuerdo con la discriminación del factor de administración, en atención a folio 206 de la carpeta 1 en el pliego de condiciones que exige que la propuesta “Deberá contener todos los costos de administración en los que incurre la organización…” de la siguiente manera: Director de obra: Carlos Fernando Cubides Bonilla. 0,509% = $2.169.004,19

Residente de obra: Oscar Alberto Camelo Charry. 0,763% = $3.251.375,63

Maestro inspector (de acuerdo a la propuesta): Abel Enrique Rodríguez Suárez. 0,509% = $2.169.004,19

Planos Records: 0,05% = $213.065,24

Total : $7.802.449,25

Es de mencionar que no se encuentra participación alguna en la ejecución contractual, por parte del equipo de trabajo relacionado en la propuesta; así como el personal de mano de obra, tampoco fue dotado con los elementos mínimos de seguridad industrial, los que aparte de ser totalmente necesarios y pertinentes, son de obligatorio cumplimiento de acuerdo a lo dispuesto en el decreto 982 de 1984, decreto 1072 de 2015, Ley 9 de enero 24 de 1979 artículo 122 al 124, resolución 2400 de 1979, entre otras de acuerdo al marco legal de los EPP (elementos de protección personal) actualmente denominados EPI (Elementos de protección individual).

Por consiguiente, se genera un presunto daño patrimonial por el valor antes mencionado de

SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE

PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($7.802.449,25).

Lo anterior causado por una vigilancia y control deficientes al momento de verificar las obligaciones contractuales en su totalidad, así como al momento de la liquidación y pagos”. También en cuanto a lo que relaciona la Contraloría como factiblemente anormal: “Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de la visita técnica o de campo realizada al sitio específico de la obra, se encuentran algunas particularidades, generando diferencias entre las cantidades recibidas y pagadas por parte del municipio, con respecto a las cantidades encontradas en la visita efectuada por parte de la Contraloría Departamental del Tolima, en compañía de Planeación Municipal, de la siguiente manera: # Descripción $ todo Cantidad Cantidad Faltante $ faltante costo contrato auditada 2.7 Pavimento en 857.000,oo 241 227,00 14,00 11.998.000,oo concreto 3500psi mr=38 e=15 4.1 Localización y replanteo 2.700,oo 529 529,00 1.428.300,oo 4.4 Manejo de aguas 1.451.420oo 1,00 - 1,00 1.451.420,oo TOTAL: $14.877.720,oo Es importante mencionar algunas precisiones sobre los ítems anteriormente relacionados, así: 2.7) En las mediciones de campo, no se encontró la misma cantidad. 4.1) En cuanto a la localización y replanteo, se encuentra que el Alcantarillado, no es una

obra independiente, sino que hace parte de la obra global del contrato. Por consiguiente, ya se encuentra otro ítem de localización y replanteo cobrado en m2, el cual ya se encuentra abarcando la totalidad de la obra. 4.4.) Este ítem no se comprende. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co De acuerdo a lo anterior, se encuentra un presunto detrimento patrimonial por valor de

CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTE

PESOS ($14.877.720)”.

Se evaluó el mérito de la indagación preliminar en acto de junio 18 de 20214, determinándose allí la procedencia de abrir formal investigación disciplinaria en contra de Arnold Murcia Charry, C.C. No. 7.700.841, interventor contratado para la vigilancia de la ejecución del contrato de obra producto de la licitación pública No. 010 de 2018, y Jhon Paul Peña Rojas, C.C. No. 2.230.479, como Secretario de Planeación y Obras Públicas de Alvarado Tolima, quien cumplió la función de supervisión, así como la evacuación de otros medios probatorios. Por auto de agosto 23 de 20225, se declaró cerrada la investigación y se corrió traslado a la disciplinable para que presentara alegatos previos a la evaluación de la investigación, 2quienes guardaron silencio. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Atendiendo lo consignado por el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019, son dos los

presupuestos para que proceda la formulación de cargos, que esté objetivamente demostrada la falta y, que exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. A partir de lo anterior, deberá procederse a evaluar la situación de la disciplinada Sandra Milena Quijano Contreras, como Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué Tolima, acorde con el artículo 221 ibídem6, esto es, formulando cargos si se cumplen los presupuestos para ello7, u ordenando la terminación y el archivo de la actuación.

Pruebas aportadas: -Copia del informe de la interventoría referida a la ejecución del contrato de obra pública No. 010 de 2018 objeto “Mejoramiento y construcción de pavimento rígido de las vías Caldas Viejo municipio de Alvarado Tolima”; copia del informe de supervisión del contrato de obra No. 010 de 2018; copia del contrato de interventoría 02 de 2019, suscrito por el Alcalde de Alvarado con Arnold Murcia Charry; manual de contratación, manual de interventoría y supervisión para la vigencia 2018 en la administración municipal de Alvarado Tolima8. -Copia de los documentos precontractuales, contractuales y de ejecución del contrato de obra pública No. 010 de 20189.

Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co 4 Fls. 41 a 50 5 Fl. 117

6 Ley 1952 de 2019. Art. 221. Modif. Ley 2094 de 2021 art. 38 “Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda”. 7 Ley 1952 de 2019 Art. 222 “Procedencia de la decisión de citación a audiencia y formulación de cargos. El funcionario de conocimiento citará a audiencia y formulará pliego de cargos, cuanto esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado”. 8 Fls. 27 a 35 CD 9 Fls. 39 y 40 CD. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co -Acta de visita especial llevada a cabo en la Secretaría de Planeación e Infraestructura del municipio de Alvarado, durante la cual se aportó documentación10. Evaluada la prueba acopiada hasta el momento se colige lo siguiente:

1. La administración municipal de Alvarado Tolima adelantó el proceso se licitación pública No. 010 de 2018, objeto “Mejoramiento y Construcción en pavimento rígido de las vías de Caldas Viejo municipio de Alvarado Tolima”, el cual culminó con la celebración el día 5 de marzo de 2019 del “Contrato de obra de la licitación pública No. 010 de 2018” con el Consorcio PAV-CALDASV-19,

conformado por Willignton Díaz Montiel (60%) y PRODIAC LTDA. (40%).

2. También la administración de Alvarado Tolima adelantó el proceso de concurso de méritos No. 02 de 2019, que tuvo como objeto “Interventoría, administrativa, financiera y técnica al contrato de la licitación pública No. 010 de 2018 cuyo objeto “Mejoramiento y construcción en pavimento rígido de las vías Caldas Viejo municipio Alvarado Tolima”, habiéndose firmado como producto de ello el contrato de interventoría de mayo 14 de 2019 con Arnold Murcia Charry11, en el cual en su cláusula octava se determinó que “la supervisión, control, vigilancia y control que deberá realizarse durante la ejecución y vigencia del contrato, estará a cargo del Secretario de Planeación e Infraestructura o quien hagas sus veces en el municipio”.

3. Acorde con los informes de interventoría y supervisión rendidos por el interventor (Arnold Murcia Charry) y el supervisor (Jhon Paul Peña Rojas) del contrato No. 010 de marzo 5 de 201912, el objeto contractual fue cumplido debidamente por el contratista; no obstante, en posterior revisión que realizara la Contraloría Departamental del Tolima respecto a dicho contrato encontró “algunas particularidades” que motivaron que se dejara hallazgo con posible incidencia disciplinaria, como lo era diferencias entre las cantidades recibidas y pagadas por parte del municipio, y que no se encontró “participación alguna en la ejecución contractual, por parte del equipo de trabajo mencionado en la propuesta, así como el personal de mano de obra, tampoco fue dotado con los

elementos mínimos de seguridad industrial”.

4. Como dichas “particularidades” referidas en el informe de la Contraloría Departamental del Tolima hacían referencia a situaciones presentadas

Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co posiblemente dentro de la fase de ejecución del contrato 010 de 2019, se procedió por parte de esta Procuraduría Provincial de Instrucción a vincular formalmente a la presente investigación disciplinaria a quienes cumplieron las actividades de interventoría (Arnold Murcia Charry) y supervisión (Jhon Paul Peña Rojas, Secretario de Planeación e Infraesctructura). 10 Fls. 73 a 109 11 Fls. 29 a 33 12 Fl. 35 CD Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co

5. Con el propósito de determinar especialmente lo referido a los faltantes en cuanto a pavimento en concreto, localización y replanteo, y, manejo de aguas, mencionados en el informe de la Contraloría Departamental del Tolima, se solicitó a dicho ente de control fiscal13, se allegara copia de los documentos de trabajo de la comisión auditora y del acta de visita técnica o de campo practicada al sitio de la obra que pudiesen servir de respaldo técnico del informe; no

obstante, al dar contestación al requerimiento de esta Provincial14, fueron aportadas copias de los documentos precontractuales, contractuales y de ejecución encontrados por la Contraloría en las carpetas existentes en la Alcaldía de Venadillo Tolima, así como del informe emitido por esa entidad, más no de las pruebas técnicas (acta de visita o de campo) que se hubiesen realizado y que respaldaran su opinión frente al caso. Ahora bien, necesario es precisar sobre el hecho anterior, que obran en los documentos aportados al presente proceso disciplinario15 informes de interventoría y supervisión, en los que, especialmente en el primero, se detallan con puntualidad las actividades ejecutadas por el contratista, su cantidad, valor, etc., y acta de recibo final, en los que se certifican que, contrariamente a lo indicado por la Contraloría, todos los ítems fueron ejecutados debidamente y en las cantidades contratadas, sin que exista prueba en contrario de ello. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que es normal en los contratos de obra especialmente que deban efectuarse modificaciones en cuanto a diseños, cantidades de obra, adición en tiempo e ítems no previstos, siempre y cuando las mismas estén debidamente soportadas de manera técnica y presupuestal; variaciones del contrato en cuanto a tiempo de ejecución, ítems no previstos y adicionales, que naturalmente propenden por la funcionabilidad de la obra, lo cual es perfectamente válido en materia contractual como lo ha señalado la Sentencia C-300 de 2012 la H. Corte Constitucional, que precisa que por regla general los contratos estatales pueden modificarse “cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales

sirve el contrato”, que dicha modificación se puede dar de común acuerdo; sentencia de constitucionalidad en la que se acude incluso a concepto de agosto 13 de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado, en el que también se indica que la “posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo”.

Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co La misma Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012 precisa que “La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por eso utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de 13 Fl. 21 14 Fls. 39 y 40

15 Fl.40 CD

Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para

precaver o solucionar …diferencias (ibídem)….”. Encuentra el Despacho que por ser los contratos generadores de obligaciones entre las partes, las mismas deben en principio sujetarse a lo pactado. Obviamente, no significa lo anterior, acorde con lo dicho, que igualmente las partes no puedan convenir o regular situaciones especiales, que se registren en desarrollo de la relación contractual, eso sí, esta regulación debe estar precedida del consenso de las partes y obviamente debe obedecer o acatar a los principios y finalidades que regulan la actividad contractual y a los de la buena administración. En los términos señalados en el artículo 40 de la ley 80 de 1993 y jurisprudencia emitida sobre este particular, tales como la ya citada Sentencia C-300-2012: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento”. Significa obviamente lo anterior que la inmutabilidad o inmodificación no es propia del contrato estatal; es así que en materia de tiempo y precio o valor es plenamente viable su adicción, ello hasta un 50% del valor inicial como ya se había precisado. En procura de respaldar lo aquí precisado, encuentra necesario esta Provincial transcribir en lo pertinente lo que ha precisado la H. Corte Constitucional sobre

este tema16: “LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificaciónpueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal. Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.” Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email:

provincial.ibague@procuraduria.gov.co 2.1.1 La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los 16 C-300-2012 Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co contratos de largo plazo. En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso. En este respecto, la Sala de Consulta en el concepto citado explicó en relación con la mutabilidad de los contratos de concesión de servicios públicos: “Es claro que al cambiar el entorno en que se desenvuelve la prestación de un servicio público a la comunidad, en forma tal que afecte gravemente dicha prestación, independientemente de su previsibilidad,

deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver con tales cambios, o de lo contrario se estaría dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas. La realización del ideal de progreso también conlleva la necesidad de variar los contratos de concesión con miras a obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la colectividad; fenómeno que ha sido estudiado desde antaño y a él se refieren los ejemplos transcritos anteriormente, dados por los autores Pareja y Sarria. Hoy en día, la literatura jurídica habla de una cláusula presunta de progreso en los contratos de concesión de servicio público, haciendo especial énfasis en los cambios o adelantos tecnológicos. Como lo explica el argentino Juan Carlos Casagne, en esta frase: ‘En nuestra opinión, el principio de mutabilidad del servicio público debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN) y la cláusula de progreso (art. 75, inc. 18, CN) que tipifica, positivamente, el objetivo de bien común como fin del Estado.’ En esta perspectiva doctrinaria, la mutabilidad constituye un principio interpretativo de los contratos estatales de especial trascendencia en la concesión de servicio público” (negrilla fuera del texto). 2.1.2 En el caso colombiano, la modificación puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato. En este sentido y en relación con la interpretación del artículo 16 de la ley 80, la Sala de Consulta aseveró: “Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación

grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones” (negrilla fuera del texto). 2.1.3 Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por