PGN-PRINCIPIO DE INOCENCIA - Se garantizó al precluir la investigación penal

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta privación injusta de la libertad PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-El funcionario no se excedió en el término para resolver la situación jurídica del procesado De los documentos allegados al expediente en copias auténticas se puede constatar que la Fiscalía Especializada Despacho 12 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, procede a resolver la situación jurídica del procesado en providencia del 26 de noviembre de 2008, en la cual se abstiene de imponerle medida de aseguramiento y en su lugar precluye la investigación a su favor, es decir, sin exceder el término razonable para resolverle su situación, de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000. Contrario a lo anterior, no se evidencia en el expediente, prueba alguna que demuestre que el funcionario de la Fiscalía que definió la situación jurídica, haya excedido el tiempo límite indicado en la norma precitada, con el fin de resolver la situación jurídica del detenido, y colegir una injustificada prolongación de la detención. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se probó/DERECHO AL BUEN NOMBRE-No existen pruebas idóneas que demuestren la afectación En relación al daño padecido por el actor por todo el despliegue mediático que aún pervive en la Internet, que vulneró de manera grave el derecho fundamental al buen nombre, observa esta Delegada que del acervo probatorio expuesto en el expediente, se puede apreciar que no obran pruebas idóneas que permitan establecer tal hecho, como tampoco el daño causado

representado en el lucro cesante, daño emergente y daño moral, de igual manera, no se encuentra demostrado que dichos daños hayan sido causados por la actividad de la Fiscalía, y por el contrario, solo se puede apreciar que de las misma piezas procesales se llevaron a cabo actuaciones con apego a la ley y la Constitución Política. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Conllevó a la desaparición de la prueba de culpabilidad/PRINCIPIO DE INOCENCIA-Se garantizó al precluir la investigación penal Esta Delegada de la Procuraduría es concordante con Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al señalar este, que frente a la preclusión de la investigación del caso bajo estudio, el proceso penal se precluyó a favor del señor, decisión que se emitió luego de terminada la etapa de instrucción en la que el Fiscal de conocimiento, clarificó la actuación del investigado, lo que conllevó la desaparecimiento de la prueba soporte de culpabilidad que dio para llegar al convencimiento de que era dable tal calificación, entendiéndose entonces, que una vez confrontados y analizados los medios probatorios surgió como conclusión la garantía del principio de inocencia, por ende, era procedente precluir la investigación penal en aras de garantizar sus derechos fundamentales. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-No obedeció a una decisión arbitraria En opinión de esta Delegada, en el caso sub examine, la Fiscalía cumplió con su función constitucional, por tal motivo se debe desestimar que el término que permaneció el actor en Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) situación de captura, mientras se definía su situación jurídica, constituya una privación injustificada de la libertad, pues no obedeció a una decisión arbitraria o simple capricho de la autoridad competente, sino al seguimiento de los procedimientos legales y razones previamente definidas por la normatividad procesal vigente para ese momento. DETENCIÓN PREVENTIVA-El procesado tenía el deber de soportar la carga de la investigación Esta Delegada considera pertinente recordar que no siempre que el Estado cause inconvenientes a los particulares en el ejercicio de su función de administrar justicia, este deba responder, pues es la misma ley la que concede facultades a los jueces y fiscales para adoptar decisiones en el curso de los procesos, carga que en igualdad de condiciones, deben asumir los asociados a los que se les vincule a una investigación de esta naturaleza, que para el caso que nos ocupa la connotación de la conducta investigada fue la de “ rebelión”. En este orden de ideas, esta Delegada del ministerio Público, no encuentra que haya existido una privación “injusta” de la libertad, toda vez que la parte demandante no probó que su vinculación al proceso penal adelantado en su contra se hubiera realizado ante un yerro del funcionario judicial, que derivara en la imposición de una carga adicional al deber de colaboración para con la administración de justicia que consagra el artículo 95 de la

Constitución Política.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) CONCEPTO No. 182 / 2013

Bogotá, D.C 28 de agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 250002326000201100121-01 (47056) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Hugo Geovanny Hilarión Garzón y Otros DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: Solicitud de confirmar de la sentencia recurrida. / Privación de la Libertad. / El termino que permaneció el actor en situación de detención, no obedeció a una decisión arbitraria o simple capricho de la Fiscalía. /El investigado detenido tenía el deber de soportar la carga de la investigación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: (FLS. 8a 26 C. 2) Mediante proveído de 13 de noviembre de 2008, la Fiscalía 12 Especializada de la Unidad Nacional contra el terrorismo profiere resolución de apertura de instrucción ordenando vincular mediante indagatoria al señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón y otros por el presunto punible de rebelión, para lo cual libra la correspondiente orden de captura. El día 14 de noviembre de 2008 en diligencia de allanamiento y registro al lugar de residencia, la Policía Judicial de la SIJIN dio captura al señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón dejándolo a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados -Unidad Nacional Antiterrorismo, detención que soportó en la sala de capturados de la Seccional de Investigación Penal de la Policía Metropolitana de Bogotá por el período comprendido entre el 14 al 20 de noviembre de 2008.

Posteriormente, en providencia del 26 de noviembre de 2008, la Fiscalía de conocimiento al resolver la situación jurídica del sindicado, se abstiene de imponerle medida de aseguramiento y en su lugar resuelve precluir la investigación a su favor. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación El apoderado judicial de la Fiscalía, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, porque carecen de fundamento fáctico y jurídico que permitan su prosperidad, ya que la detención del Señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón fue ajustada a derecho de acuerdo al material probatorio aportado en el proceso. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) Señala que no siempre que una persona haya sido privada de la libertad como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere, sea por preclusión de la investigación o absolución, se configura la faIla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda argumentando principalmente lo siguiente: No encontró la sala constatada la existencia de la privación "injusta" de la libertad,

toda vez que la parte demandante no probó que su vinculación al proceso penal, se hubiera realizado ante un yerro del funcionario judicial, que derivara en la imposición de una carga adicional al deber de colaboración para con la administración de justicia que consagra el articulo 95 de la Constitución Política Bajo el entendido de que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" de conformidad con los términos del articulo 177 del Código de procedimiento Civil, la Sala no encontró demostrada la privación "injusta" de la libertad de Hugo Geovanny Hilarión Garzón por parte de la Fiscalía General de la Nación, por lo cual procedió a denegar las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación. Parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls.133 a 147 del cuaderno del Consejo de Estado): 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) No cabe duda que un señalamiento como del que fue objeto el señor Hilarión vulneró de manera grave el derecho fundamental al buen nombre.

Se refiere a la vulneración del principio de congruencia interna y externa de la sentencia, conforme a los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, pues considera que la decisión del fallador primario, incurre en un grave error al “limitar” el caso o “enmarcarlo” como la carga que debe asumir el ciudadano de “ser investigado”, pero que deja absolutamente abandonado el daño que se presentara para el señor Hilarión y su familia, frente al gran daño causado, por los señalamientos de "guerrilleros" y todo el despliegue mediático que aún pervive en la Internet, tenido en cuenta como el mayor medio de comunicación en la actualidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativa y extracontractualmente responsable la entidad demandada, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la detención preventiva de la cual fue objeto el señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón, toda vez que la actuación penal culminó con preclusión de la investigación a su favor? 2.1.2. El término que permaneció el actor en situación de detención obedeció a una decisión arbitraria o simple capricho de la Fiscalía? 2.2. Marco teórico. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado En torno a este tema, si bien la Jurisdicción Administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la demanda será analizado con base en tales elementos. Por su parte el Consejo de Estado ha dicho: "...Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo1

Adicionalmente ha expresado: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, Sentencia de junio 15 de 2000. Expediente 11614

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) "(...) para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tune, quienes sobre el particular afirman: "Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. (...) Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (,..)2 2.3. Pruebas obrantes  Acta de derechos del capturado de la Policia Nacional de Colombia –

Seccional de Investigación Criminal – Bogotá. ( folio 46 cuaderno 1 de pruebas)  Providencia del 26 de noviembre de 2008 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional Contra el Terrorismo, resuelve abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra del señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón, ordenando su libertad y precluir la investigación. (Folios 12 a 28 cuaderno 1 de pruebas)  Certificación expedida por la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante la cual hace constar que el señor Hilarión Garzón, estuvo detenido desde el día 14 de noviembre/2008 hasta el día 20 del mismo mes, en la sala de capturados de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Bogotá (folio. 45 - cuaderno 1 de pruebas) 2.4. Caso concreto 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de mayo 7 de 2000; expediente 10397 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas

aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a las siguientes consideraciones: 2.4.1. En relación al daño se observa, que según certificado remitido por la Policía Metropolitana de Bogotá (fl 45.c2)”… el señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón, identificado con la c.c. No. 80.489.049 de Bogotá, estuvo privado de la libertad en la Sala de Capturados de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Bogotá, desde el día 14 de noviembre del año 2008 hasta el día 20 de noviembre del mismo año, a las 12: 10 horas, cuando fue dejado en libertad por el PT. Fandiño Guada Carlos del grupo de armados ilegales de la Sijin, en cumplimiento a la boleta de libertad No. F063297.” Por tanto, se entiende acreditado el daño padecido por los demandantes con el tiempo en que fue restringido el derecho a la libertad del señor Hugo Geovanny Hilarión Garzón; el cual trascurrió del 14 al 20 de noviembre de 2008, es decir siete (07) días de detención preventiva. 2.4.2. Ahora bien, de los documentos allegados al expediente en copias auténticas se puede constatar que la Fiscalía Especializada Despacho 12 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, procede a resolver la situación jurídica de Hugo Geovanny Hilarión Garzón en providencia del 26 de noviembre de 2008, en la cual

se abstiene de imponerle medida de aseguramiento y en su lugar precluye la investigación a su favor, es decir, sin exceder el término razonable para resolverle su situación, de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000. Contrario a lo anterior, no se evidencia en el expediente, prueba alguna que demuestre que el funcionario de la Fiscalía que definió la situación jurídica, haya excedido el tiempo 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) límite indicado en la norma precitada, con el fin de resolver la situación jurídica del detenido, y colegir una injustificada prolongación de la detención. En relación al daño padecido por el actor por todo el despliegue mediático que aún pervive en la Internet, que vulneró de manera grave el derecho fundamental al buen nombre, observa esta Delegada que del acervo probatorio expuesto en el expediente, se puede apreciar que no obran pruebas idóneas que permitan establecer tal hecho, como tampoco el daño causado representado en el lucro cesante, daño emergente y daño moral, de igual manera, no se encuentra demostrado que dichos daños hayan sido causados por la actividad de la Fiscalía, y por el contrario, solo se puede apreciar que de las misma piezas procesales se

llevaron a cabo actuaciones con apego a la ley y la Constitución Política. 2.4.3. Esta Delegada de la Procuraduría es concordante con Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al señalar este, que frente a la preclusión de la investigación del caso bajo estudio, el proceso penal se precluyó a favor del señor Hilarión Garzón, decisión que se emitió luego de terminada la etapa de instrucción en la que el Fiscal de conocimiento, clarificó la actuación del investigado, lo que conllevó la desaparecimiento de la prueba soporte de culpabilidad que dio para llegar al convencimiento de que era dable tal calificación, entendiéndose entonces, que una vez confrontados y analizados los medios probatorios surgió como conclusión la garantía del principio de inocencia, por ende, era procedente precluir la investigación penal en aras de garantizar sus derechos fundamentales. 2.4.4. En opinión de esta Delegada, en el caso sub examine, la Fiscalía cumplió con su función constitucional, por tal motivo se debe desestimar que el término que permaneció el actor en situación de captura, mientras se definía su situación jurídica, constituya una privación injustificada de la libertad, pues no obedeció a una decisión arbitraria o simple capricho de la autoridad competente, sino al seguimiento 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) de los procedimientos legales y razones previamente definidas por la normatividad procesal vigente para ese momento. 2.4.5. Finalmente, esta Delegada considera pertinente recordar que no siempre que el Estado cause inconvenientes a los particulares en el ejercicio de su función de administrar justicia, este deba responder, pues es la misma ley la que concede facultades a los jueces y fiscales para adoptar decisiones en el curso de los procesos, carga que en igualdad de condiciones, deben asumir los asociados a los que se les vincule a una investigación de esta naturaleza, que para el caso que nos ocupa la connotación de la conducta investigada fue la de “ rebelión”. En este orden de ideas, esta Delegada del ministerio Público, no encuentra que haya existido una privación “injusta” de la libertad, toda vez que la parte demandante no probó que su vinculación al proceso penal adelantado en su contra se hubiera realizado ante un yerro del funcionario judicial, que derivara en la imposición de una carga adicional al deber de colaboración para con la administración de justicia que consagra el articulo 95 de la Constitución Política. En consecuencia, luego de la preclusión de la investigación en contra del señor Hilarión Garzón, esta Delegada concluye que la detención de que fue objeto el señor Medida de Aseguramiento impuesta al actor, fue injusta, por lo que en respetuosa opinión se debe confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación la sentencia

recurrida por los actores, del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca debe ser

CONFIRMADA.

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Expediente No.47056 (250002326000201100121-01) De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

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