PGN-PRINCIPIO DE INTEGRACION NORMATIVA - Aplicación frente al tema de los impedimentos y recusa

INDAGACIÓN PRELIMINAR-Viabilidad de que defensor solicite pruebas en esta etapa con responsables e impedimento para conocer de un proceso disciplinario PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal INDAGACIÓN PRELIMINAR-No es etapa obligatoria y solo debe agotarse en caso de duda sobre la identificación del autor de una falta disciplinaria DEBIDO PROCESO-Dentro de los principios que lo integran está el ejercicio del derecho de defensa según jurisprudencia de la Corte Constitucional DEBIDO PROCESO-Se viola si en forma arbitraria se deniega solicitud de comparecer desde el comienzo a indagación a quien solicite versión libre [E]l derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse […] la contradicción, […] entre otros. […] resulta claro que, si en forma arbitraria se deniega la solicitud de comparecer desde el comienzo a la indagación preliminar a quien solicitó ser oído en versión libre, o se le priva en absoluto del derecho a presentar pruebas que puedan serle favorables a la indagación de los hechos en esta etapa, se vulneraría el derecho al debido proceso […] LEGISLADOR-Contempla el impedimento y recusación como mecanismos

para preservar la imparcialidad de los funcionarios PRINCIPIO DE INTEGRACION NORMATIVA-Aplicación frente al tema de los impedimentos y recusaciones según regulación legal CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 26/03/2021 C-2 – 2021

SALIDA 26/03/2021

Doctora

SANDRA LILIANA MONTEALEGRE ROJAS

Funcionaria Oficina de Control Interno Disciplinario - Regional Occidente Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Avenida 2 23AN-11, barrio San Vicente Santiago de Cali (Valle del Cauca) sandra.montealegre@inpec.gov.co disciplinario.roccidente@inpec.gov.co Ref.: Respuesta solicitud rad. E-2020-688027 del 31/12/2020 (C-2021-1703611) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de que el defensor solicite pruebas en la etapa de indagación preliminar con responsable; y si la autoridad disciplinaria puede conocer de un proceso en el que actúan como defensores, abogados con quienes laboró hace tres años y tiene amistad con ellos, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se

procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, frente al primer punto por el cual se indaga hay que partir por recordar que la indagación preliminar no es una etapa obligatoria dentro del proceso y solo debe agotarse en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria.1 Sobre el particular, en la contestación dada a la consulta C-198 – 2018, se dijo lo siguiente: La indagación preliminar que permite el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, no es una etapa obligatoria dentro del proceso, pero que se hace necesaria en eventos como que el disciplinado no esté identificado e individualizado. // En los casos en que en el curso de la indagación preliminar sea posible individualizar e identificar al disciplinado, sería prudente que se expidiera un auto de vinculación, si hay necesidad de continuar con esta etapa procesal para los demás efectos, como que hay duda en que la acción debe iniciarse. Por el contrario, debe 1 Ver sentencia C-036/03 y lo dispuesto en el artículo 152 del CDU que prevé que la investigación disciplinaria es procedente «[c]uando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria […]». 2 procederse a ordenar la apertura de la investigación disciplinaria y en ella vincular formalmente al disciplinado. Ahora, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional2 ha sostenido que

dentro de los principios que integran el debido proceso se encuentra el ejercicio del derecho de defensa, especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba3. En el ámbito disciplinario4, estos derechos se concretan en la prerrogativa con que cuentan los sujetos procesales para presentar pruebas y controvertir las que se alleguen su contra5, desde el momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria6. El Consejo de

Estado ha sostenido al respecto: [E]l derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse […] la contradicción, […] entre otros. […] resulta claro que, si en forma arbitraria se deniega la solicitud de comparecer desde el comienzo a la indagación preliminar a quien solicitó ser oído en versión libre, o se le priva en absoluto del derecho a presentar pruebas que puedan serle favorables a la indagación de los hechos en esta etapa, se vulneraría el derecho al debido proceso […].7

A su vez, en la respuesta otorgada a la consulta C-133 – 2002 se señaló que «[c]ontrovertir la prueba no es otra cosa que la oportunidad de contradecirla, de tratar de demostrar cosa distinta a lo que en principio se encuentra establecido o se pretende establecer; de desvirtuar los hechos que se

2 Cfr. sentencias C-1270/00, C-692/08, C-980/10 y C-370/12, entre otras. 3 En la sentencia T-461/03 se manifestó que «[e]l derecho de contradicción apunta a dos fenómenos distintos. De una parte, a la posibilidad de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra. Desde esta perspectiva, el derecho de contradicción aparece como un mecanismo directo de defensa, dirigido a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. Su vulneración se presentaría cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso. // Por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para (i) participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo, interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba». 4 «ARTÍCULO 94. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción». 5 «ARTÍCULO 90. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. Los sujetos procesales podrán: // 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas [sic]. // 2. Interponer los recursos de ley. // 3. Presentar

las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma [sic], y // 4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado. // PARÁGRAFO. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión». «ARTÍCULO 92. DERECHOS DEL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: // 1. Acceder a la investigación. // 2. Designar defensor. // 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. // 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. // 5. Rendir descargos. // 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. // 7. Obtener copias de la actuación. // 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia». 6 «ARTÍCULO 138. OPORTUNIDAD PARA CONTROVERTIR LA PRUEBA. Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria». 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 06/06/2019, rad. 11001-03-25-000-2012-00230-00(0884-12); c. p.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

3 imputan o que están acreditados a través de determinados medios probatorios, todo lo cual es posible mediante la presentación de otras pruebas o simplemente mediante la intervención activa en [su] práctica […]». Por consiguiente, si el acceso a la actuación disciplinaria se da en la eventual etapa de indagación preliminar, le corresponde a la autoridad disciplinaria, bajo las circunstancias expuestas, garantizar tal principio.8 Ahora, en cuanto a la configuración de una causal de impedimento porque la autoridad disciplinaria que está conociendo del proceso laboró con quienes actúan como defensores y tiene amistad con ellos, resulta oportuno transcribir, in extenso, la respuesta suministrada a la consulta C-107 – 2020, que inicia citando los apartes pertinentes de la contestación dada a la consulta C-193 – 2017, veamos: [P]artamos por recordar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando en un caso específico se tipifica, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas, y su alcance es restringido, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. Así aparece consignado en el siguiente aparte de la sentencia T-176 de 2008, transcrito en la sentencia C-881 de 2011: Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto

específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida. A su vez, en la contestación dada a la consulta C-25 – 2016, se indicó lo siguiente: Ahora, en este sentido, es importante señalar el ejercicio y esfuerzo del legislador para desarrollar en diferentes escenarios jurídicos los catálogos que contemplan circunstancias específicas que pueden dar lugar a la configuración de una causal de impedimento y recusación, bajo el criterio de taxatividad que pregona la jurisprudencia constitucional. En el caso disciplinario, se cuenta con el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, que señala diez (10) causales específicas en esta materia y que están orientadas para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, concretamente, sin que en la 8 En el numeral 2.6 de la sentencia C-430/97, se sintetizó que «la oportunidad de contradicción probatoria existe tanto en la indagación preliminar como en la investigación y en la etapa de juzgamiento». 4 disposición se mencione la necesidad de acudir a otra normatividad [sic] a fin de ampliar las causales.

Este análisis debe incluir que la aplicación de la integración normativa, conforme al artículo 21 del Código Disciplinario Único, es posible para aquellos asuntos no previstos en la ley disciplinaria. Situación que aquí no ocurre, pues, como se mencionó, en materia disciplinaria están bien delimitadas las causales que posiblemente generen los impedimentos y recusaciones. Ahora, establecido que el artículo 84 del CDU regula de manera integral las causales de impedimento y recusación en materia disciplinaria, resulta del caso citar, además, el artículo 40 ibidem que prevé el conflicto de interés, así: «Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. // Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido». Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20119 y 12 de la Resolución 9 de 201710. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

VALENTINA MAHECHA VARÓN

Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-2 – 2021

E-2020-688027 (C-2021-1703611) 9 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 5