PGN-PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL - Configuración de la violación al debido proceso

FALTA GRAVÍSIMA-Participar en homicidio de persona protegida según el Derecho Internacional Humanitario FALLO SANCIONATORIO-Cuando obre prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado MEDIOS DE PRUEBA-En el proceso disciplinario/MEDIOS DE PRUEBAse practican de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000 También es cierto, que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 130 del C.D.U., los medios de prueba en el proceso disciplinario se practican de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, eso sí, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario, por lo que se puede contestar a la defensa del soldado … que no se equivocó el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos al respecto. RELACION ESPECIAL DE SUJECION-Regulación constitucional a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2° como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en la jurisprudencia y doctrina disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria, como relación especial de sujeción intensificada

RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Esta proscrita en materia disciplinaria/DUDA RAZONABLE-Ante la imposibilidad de certeza de culpabilidad se debe absolver. Es también principio rector del régimen disciplinario, el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad NULIDAD-Por afectación sustancial del debido proceso/NULIDAD-Al omitirse librar comunicaciones/NULIDAD-Por no notificar a quien legalmente correspondía. Pues la irregularidad que se evidenció en la actuación disciplinaria no necesariamente equivale o conduce indefectiblemente a la nulidad de la misma, en la medida que siendo la nulidad un remedio extremo, se exige el análisis del contexto de la actuación y la Radicación n° 1616691 trascendencia de la irregularidad en el derecho sustancial que se dice conculcado, amén de verificar que no exista otra forma de enmendar lo sucedido. Afectación sustancial al debido proceso, considera esta colegiatura, hubiera sido ante la contumacia del disciplinado y de su apoderado, no designar un defensor que sí ejerciera la contradicción y el derecho de defensa. El anterior aserto se aviene con los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, al que nos debemos

remitir porque así lo prescribe el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, y no con el procedimiento civil como reclama la ahora defensora. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA-Irregularidad sustancial que afecte derechos y garantías Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad fue sustancial y afectó derechos o garantías de los sujetos procesales, o desconoció las bases fundamentales de la estructura del proceso. Dicho de otra forma, no cualquier irregularidad en el trámite del proceso disciplinario da lugar a la declaratoria de nulidad, sino que debe ser una irregularidad que realmente trascienda ostensiblemente en la afectación real de derechos y garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de la estructura del proceso. DEBIDO PROCESO-Garantía constitucional Su principal fin es la intangibilidad de los derechos superiores y se edifica a partir de una serie de mecanismos concatenados, herramientas, métodos y recursos destinados todos a la preservación de los derechos constitucionales de que son titulares los sujetos procesales. En otras palabras dicho, el respeto por las formas propias de cada proceso, tienen su razón de ser en que sirvan como medio para el logro o efectividad de los derechos sustanciales. INDEBIDA NOTIFICACION-No justifica la omisión del deber procesal de estar pendientes del proceso en defensa de sus intereses. La carga procesal, es una conducta de realización facultativa establecida en beneficio del propio interés del gravado con ella, pero cuya omisión lo expone al riesgo de soportar consecuencias jurídicas desfavorables. Por lo tanto, la carga de vigilancia, atención y

cuidado a las actuaciones que se surtan en el proceso, está siempre presente en todos los procesos. De tal suerte, que no obstante estar gravado con esa carga, la ley dispone que se le cite para que concurra al despacho para la práctica de la notificación personal; pero, si tal notificación se omite, no por eso desaparece la carga de comparecer a la secretaría del despacho a enterarse de la marcha del proceso, lo que permitiría por ejemplo, que si se dicta una providencia y no se ha efectuado la citación, podría sin embargo notificarse personalmente de ella. 2 Radicación n° 1616691 PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL-Configuración de la violación al debido proceso En otras palabras, para la Sala, no basta con alegar en abstracto que el funcionario instructor no ordenó y practicó todas las pruebas o que no dispuso allegar las favorables a los procesados, para afectar la presunción de acierto del fallador de primera instancia, en la medida que en derecho disciplinario no existe la tarifa legal sino la libertad probatoria para demostrar la materialidad de la falta y la responsabilidad y, en segundo término porqué es una obligación de los apelantes además de señalar cuáles fueron las pruebas omitidas y a qué hechos aludían, argumentar qué se habría logrado verificar mediante su producción en el proceso y su trascendencia, en cuanto lo probado por ese medio impedía edificar un fallo sancionatorio. Para que se configure entonces una violación al debido proceso por quebranto del principio de investigación integral, ha precisado la Sala de Casación Penal que: [E]s necesario recordar que, como la jurisprudencia de la Sala lo ha decantado, lo

decisivo a la hora de demostrar la violación al deber de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma considerada, sino su relevancia real, y no apenas hipotética o fundada en juicios inciertos, frente a la estructura argumentativa de la decisión impugnada, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, no para apoyar la postura defensiva del sujeto procesal, sino para afectar la lógica argumentativa y conclusiones elaboradas por el sentenciador. Sólo así se podrá evidenciar la trascendencia de la omisión probatoria y su idoneidad para traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación sentencia C-291 de 2007 En el presente asunto como ya se dijo, siendo un realidad incontrastable que en el país se vivía un conflicto interno armado, los disciplinados por ser miembros del Ejército Nacional y haber actuado aprovechando el marco general del cumplimiento de deberes y órdenes para enfrentar referido contexto de confrontación, eran combatientes que quisieron dar a su proceder en la noche de los hechos investigados la apariencia de ser en razón y obedecimiento de las actividades del Ejército Nacional propias del conflicto interno armado, luego, según lo anterior, esa sola comprobación o mejor, el cariz que dieron los procesados a los hechos y a su conducta, permitió inferir claramente que la existencia del referido conflicto incidió en la decisión y en la capacidad de los disciplinados para incurrir en la conducta que se reprocha y producir la muerte de …, conclusión suficiente y necesaria para que se aplicara el Derecho Internacional

Humanitario, como de manera correcta lo hizo el funcionario de primera instancia, sin importar que en el sitio específico de los hechos se hubieren presentado combates o no. PRINCIPIO DE DISTINCION-Sujetos de protección En desarrollo del principio arriba referido, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros. Sin embargo, es necesario precisar primero que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser 3 Radicación n° 1616691 miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades». Esta definición tomada de la Corte Constitucional corresponde a la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR. Para los fines del principio de distinción en un conflicto armado no internacional, todas las personas que no sean parte de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados de una parte del conflicto son civiles, con derecho a protección contra ataques directos salvo y por el tiempo que participen directamente en las hostilidades. En conflicto armados no internacionales, grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal del conflicto y consisten únicamente en aquellos individuos cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate PRUEBAS-Valoración Contrario a los juicios que esbozan los apelantes, es lo cierto que la actividad probatoria

en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y en lo no previsto, en cuanto sea compatible con la naturaleza del procedimiento disciplinario, se deben aplicar las reglas consagradas en la Ley 600 de 2000. Es así como en la actuación disciplinaria en desarrollo del derecho fundamental del debido proceso y como garantía del derecho de defensa, se ha entendido que la actividad de producción y valoración de la pruebas, se encuentra sujeta a reglas normativas que deben ser acatadas, como el deber de apreciarlas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir fallador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido. Bajo ese entendido se debe empezar respondiendo a los defensores que no pueden ser atendidos de forma favorable sus análisis de los medios de pruebas por ser parciales y no corresponder con lo que dictan las reglas de la sana crítica. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-El procesado no puede ser constreñido a decir la verdad El derecho a la no autoincriminación, no presupone, como lo sostiene el demandante, el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser

tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción. PRINCIPIO DE PERMANENCIA DE LA PRUEBA-Fundamento legal Adicionalmente, la Corte ha precisado en relación con las versiones y en reiterada jurisprudencia, que la indagatoria y la versión libre -propias del sistema procesal escritural de la Ley 600 de 2000 al que remite el principio de integración normativa de la Ley 734 de 2002 -, conservan en esencia la misma naturaleza, es decir, sirven de medio de defensa pero además de medio de prueba, en concreto respecto de la información allí 4 Radicación n° 1616691 suministrada, por ende, gozan de la naturaleza de medio cognoscitivo, sometido al principio de permanencia de la prueba DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Infracción falta gravísima TIPICIDADAdecuación típica acertada FUERZAS MILITARES-Grado de participación Así las cosas, sí como se viene de acotar, las Fuerzas Militares tienen la posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en un Estado social de derecho, específicamente en cuanto atañe a proteger a las personas en su vida e integridad personal, fuerza concluir que sí un militar activo conoce explícitamente que uno o algunos de sus compañeros causará(n) capturas, lesiones personales y «bajas» ilegales [homicidio de persona protegida], en el marco de una falsa operación militar y pese a ello, no hace(n) algo para conjurar tal situación, sino que por el contrario presta(n)

todo su concurso para materializar el plan ilícito común y «legalizar» tales bajas, o dicho de otra forma, para darle apariencia de legalidad a conductas ilícitas en sus presentaciones ante las autoridades, es indudable que dada su posición de garante por institución, su proceder omisivo es equivalente o igual de reprochable al de quien produjo finalmente el resultado antijurídico endilgado. CULPABILIDAD-Presupuestos La culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto activo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado. La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es la capacidad o aptitud de los servidores públicos para comprender la antijuridicidad del acto y para adecuar su comportamiento de acuerdo a esa comprensión; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario. En fin, el proceder de los disciplinados conscientes y conocedores de sus deberes se orientó a desconocer la condición de persona protegida, conforme con ese propósito y aprovechando su estado de indefensión, simularon el combate y le ocasionaron la muerte, finalmente, de forma concertada presentaron la muerte como una baja en combate; por lo que se puede inferir sabían de la gravedad de su actuar, pues por su

formación conocían de la prohibición absoluta de atentar sin justificación contra el derecho a la vida y la de desconocer los principios de los conflictos armados internos y así, obtenido el resultado, procedieron a ocultar la verdad, manipulando la escena, además de mentir ante las autoridades para hacer creer que actuaron en cumplimiento de sus deberes y obtener reconocimientos de sus superiores y evitar por supuesto, la acción de la justicia. 5 Radicación n° 1616691

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala n.° 17

Radicación No: 161 – 6691(IUS 008 –162599–2007) Disciplinados: CT. JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y los soldados

profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ

OROZCO, CARLOS ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ, DIEGO ESTEBAN

ROJAS HERRERA y JUAN ANDRÉS RESTREPO.

Cargo: Comandante e integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón n.° 12 del Ejército

Nacional.

Informante: DE OFICIO.

Fecha de las queja 22 de marzo de 2005

Fecha hechos: 21 de enero de 2005

Asunto: Apelación de fallo sancionatorio

P.D. PONENTE Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa

el fallo del 3 de enero de 2017, emitido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados: hoy MY® JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y de los soldados profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ

OROZCO, CARLOS ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ, DIEGO ESTEBAN ROJAS HERRERA

y JUAN ANDRÉS RESTREPO1.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En primer lugar, los hechos que dieron origen a la investigación se contraen a que en horas de la madrugada del 21 de enero de 2005, hombres uniformados integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón n.° 13 “BG. Alfonso Manosalva” del Ejército Nacional, hicieron presencia en la carretera que conduce de la ciudad de Quibdó (Chocó) al municipio de Guayabal y ocasionaron la muerte del señor DAVID MOSQUERA VALENCIA, cuyo cuerpo entregaron ese mismo día 1 Confrontar en folios 1026 a 1040 cuad.4.

6 Radicación n° 1616691 (21 de enero de 2005) a los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación aduciendo que era el de un integrante del entonces grupo organizado al margen de la ley FARC, muerto en enfrentamiento armado, junto con unos elementos de guerra2. -Poder Preferente: Por decisión del 15 de mayo de 2007 el entonces

viceprocurador autorizó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos para ejercer el poder preferente respecto de la indagación que por los mismos hechos estaba adelantado el Comando del Batallón de Infantería n.° 12 del Ejército Nacional3. -Investigación disciplinaria: Asumido por poder preferente el conocimiento de los hechos, el 14 de noviembre de 2007 se emitió auto de apertura de investigación disciplinaria4 en contra de los miembros de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón de Infantería n.° 12 del Ejército Nacional, CT. JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y de los soldados profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ

OROZCO, CARLOS ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ y DIEGO ESTEBAN ROJAS

HERRERA.

La anterior decisión fue adicionada por auto del 25 de junio de 2012 para vincular al soldado JUAN ANDRÉS RESTREPO5. - Auto de cargos: Después de notificados todos los militares investigados y de evacuadas algunas pruebas, el 27 de mayo de 20136 se clausuró la investigación y se procedió a evaluarla formulando pliego de cargos en contra de CT. JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y de los soldados

profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ OROZCO, CARLOS

ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ, DIEGO ESTEBAN ROJAS HERRERA y JUAN ANDRÉS

RESTREPO por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al incurrir o participar en el homicidio de una persona protegida según lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario7. Notificados los disciplinados y sus defensores del pliego de cargos, resueltas las solicitudes de nulidad y de pruebas y, practicadas las pruebas de descargos8, el 4 de noviembre de 2016 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión9. 2 Conforme con el acta de levantamiento al cadáver e informe de patrullaje se encontraron con el cuerpo: Un revolver marca Llama calibre 38 corto y una granada de mano (ver en folio 23 cuad.1.). 3 Confrontar en folios 104 y 110 a 111 del cuad. 1. 4 Confrontar en folios 117 a 124 cuad. 1. 5 Confrontar en folios 365 a 370 cuad. 2. 6 Confrontar en folio 435 cuad. 2. 7 Confrontar en folios 495 a 511 cuad. 2. 8 Confrontar en folios 649 a 653 cuad. 3. 9 Confrontar en folio 586 cuad. 4. 7 Radicación n° 1616691 -Fallo de primera instancia: El 3 de enero de 2017 se emitió fallo y se declararon responsables disciplinariamente a los miembros del Ejército Nacional CT. JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y los soldados

profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ OROZCO, CARLOS

ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ, DIEGO ESTEBAN ROJAS HERRERA y JUAN ANDRÉS RESTREPO, por haber incurrido en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario al participar en homicidio de persona protegida10. -Trámite del recurso de apelación: Como dentro del término de ejecutoria fueron presentados recursos de apelación de parte de los defensores de los uniformados CT. JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y de los soldados profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ OROZCO, CARLOS ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ, DIEGO ESTEBAN ROJAS HERRERA y JUAN ANDRÉS RESTREPO11, los mismos fueron concedidos en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala el 2 de febrero de 201712.

III. DECISIÓN RECURRIDA Como ya se anunció, por decisión del 3 de enero de 2017, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo objeto de apelación, declarando disciplinariamente responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.° de la Ley 734 de 2002 al hoy MY. ® JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y a los soldados profesionales JESÚS

MARÍA RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ OROZCO, CARLOS ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ, DIEGO ESTEBAN ROJAS HERRERA y JUAN ANDRÉS RESTREPo como integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla “Bayoneta 3” del

Batallón n.° 12 “BG. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional, por haber participado en los hechos que dieron lugar a la muerte en estado de indefensión de DAVID MOSQUERA VALENCIA en la madrugada del 21 de enero de 2005 en la vía a Guayabal jurisdicción de Quibdó (Chocó), persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince [15] años. A la decisión sancionatoria arribó el fallador luego de un amplío recuento de la actuación procesal y de los medios de prueba, de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002 en concordancia con la Ley 836 de 2003 y de resolver las solicitudes de nulidad planteadas en los alegatos de conclusión. 10 Confrontar en fols. 1026 a 1040 cuad. 4. 11 Confrontar en fols. 1053 a 1131 cuad.4. 12 Confrontar en folio 806 cuad.4. 8 Radicación n° 1616691 Pasando al análisis del cargo formulado inició sus consideraciones el a quo precisando de entrada que lo que resultaba relevante para emitir el fallo era determinar si los disciplinados incumplieron con la normatividad que se les había indicado en el auto de cargos, esto es, aclaró, lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. Análisis que a su vez debía permitir establecer si con el proceder reprochado afectaron sustancialmente su deber funcional.

Con ese marco y estando probado y aceptado que el 21 de enero de 2005 en el barrio Villa España, sector vía Guayabal de la ciudad de Quibdó (Chocó) resultó muerto DAVID MOSQUERA VALENCIA como resultado de la acción armada desplegada por el oficial JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOZ y los soldados bajo su mando, como integrantes de la primera escuadra del tercer pelotón de la compañía Bayoneta del Batallón de Infantería n.° 12 del Ejército Nacional, procedió el fallador con un sucinto análisis del acervo probatorio. En respuesta a los alegatos de conclusión, afirmó el funcionario instructor que como los disciplinados actuaron en el marco de una orden de operación militar de carácter ofensivo expedida con ocasión del conflicto interno armado, todos debían responder por el cumplimiento de sus deberes funcionales. En ese orden de ideas, para el funcionario de primera instancia no es de recibo para absolver de responsabilidad, su que los soldados JESÚS MARÍA RESTREPO y DIEGO ESTEBAN ROJAS HERRERA afirmaran que no dispararon durante el supuesto enfrentamiento armado, hecho que no solo no quedó demostrado, sino que por el contrario fue controvertido, pues sus compañeros de escuadra aseveraron que todos reaccionaron ante el ataque. Además, porque consideró el a quo, por el hecho de haber participado en los acontecimientos en los que resultó muerto el ciudadano MOSQUERA VALENCIA, los soldado mencionados deben responder, en tanto se trató de la ejecución de una misión por parte de toda la escuadra.

Continuando con el análisis probatorio, en relación con el hallazgo físico definido como de “ahumamiento” y que se registró en la descripción de las lesiones o heridas por impacto de proyectil de arma de fuego de carga única observadas en el cadáver de la víctima por parte del forense en el protocolo de necropsia, concluyó el Procurador Delegado, corresponde con un disparo efectuado a corta distancia, tal y como quedó acreditado con la ayuda técnica y la aclaración del dictamen allegados al proceso, resultados que además, dice, merecen toda la credibilidad porque son producto de análisis serios y fundados en la ciencia y la técnica que se utiliza para emitirlos. 9 Radicación n° 1616691 Resaltó luego el fallador de primera instancia, que al cotejar las versiones e indagatorias de los disciplinados se observa que entraron en contradicciones con los relatos que realizaron el día de la inspección al lugar de los hechos con reconstrucción. Inconsistencias que consideró no eran menores, pues se trató esencialmente que unos negaron haber disparado, pero en la referida reconstrucción todos aseveraron que sí lo hicieron. De otra parte, señaló el Delegado, al ser sometidos a un estudio de un perito balístico varios medios de prueba, entre ellos, las actas y resultados de la diligencia de inspección con reconstrucción de los hechos, se pudo verificar que las posiciones referidas por los disciplinados al ser contrastadas, es decir, con las que asumieron el día de los hechos y al momento de la hostilidad armada, no guardan relación probable y creíble

con ciertas evidencias encontradas y fijadas en la inspección al lugar con levantamiento del cadáver. En concreto, afirmó, con la ubicación y fijación que realizaron de las vainillas calibre 5.56 mm, los técnicos de policía judicial del C.T.I. y que debían corresponder a los fusiles que portaban y dijeron haber disparado los militares procesados, pues, tal y como los disciplinados lo aseveraron, los miembros del grupo delincuencial les atacaron con armas cortas. Mencionó también el a quo, que resultaba importante y convergente el resultado del análisis de residuos de disparo en manos que le fue realizado al cuerpo del occiso DAVID MOSQUERA VALENCIA, en cuanto señaló que no se podía concluir que la víctima había efectuado disparos, informe que sumado a la venta de un arma de fuego de “similares características” a la que fue encontrada junto al cadáver de la víctima y realizada por el testigo CRISTÓBAL MOSQUERA HINESTROZA a un soldado del Batallón de Infantería n°. 12, tiempo antes de los hechos investigados, le permitió inferir al funcionario fallador, no era creíble que la víctima MOSQUERA VALENCIA hubiese atacado a la escuadra que integraban los procesados. Además de lo antes expuesto, agregó el funcionario de primera instancia, obran declaraciones de personas que afirmaron que conocían al hoy fallecido DAVID MOSQUERA VALENCIA como una persona que permanecía en las calles aledañas a la Fiscalía y a la plaza de mercado de Quibdó, que fumaba alucinógenos y hurtaba objetos pequeños y alimentos, personas

que además aseveraron que nunca lo vieron vistiendo prendas o uniformes militares y tampoco portando armas de fuego. Con fundamento en las anteriores comprobaciones, concluyó el procurador delegado que la muerte del señor DAVID MOSQUERA VALENCIA en los hechos en los que participaron todos los militares disciplinados, no ocurrió en 10 Radicación n° 1616691 combate, sino en condiciones de indefensión y con quebranto de los principios del Derecho Internacional Humanitario, en cuanto dispone que no se puede atacar a un civil cuando no está participando directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que de paso, niega las causales de justificación alegadas por los defensores. De la misma forma precisa y conclusiva abordó el fallador los criterios para establecer la tipicidad de la falta endilgada y fue así como calificó la conducta atribuida como gravísima por corresponder y adecuarse a las conductas reprochadas con la descripción típica contenida en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; con apoyo en el conjunto de pruebas ya citadas, procedió a afirmar que la infracción a los deberes funcionales en la que incurrieron los disciplinados de forma voluntaria y a pesar de ser conocedores de ellos, constituyó una ilicitud sustancial, razones que además le sirvieron para inferir la culpabilidad endilgada como dolosa pues, concluyó, todos los militares procesados actuaron en los hechos investigados de forma consciente y voluntaria al punto que trataron de justificar sus actos argumentando una legítima defensa.

Establecido en cuanto al grado de culpabilidad que los disciplinados participaron en la comisión de la conducta reprochada a título de dolo, procedió a sancionarlos por la comisión de una falta gravísima dolosa, con destitución e inhabilidad general con la destitución e inhabilidad general, toda vez que, dijo, actuaron conociendo sus deberes funcionales y a pesar de ello quisieron infringirlos, desplegando toda su voluntad para lograrlo. Conforme entonces con lo todo lo anterior, los declaró responsables por la comisión de la falta disciplinaria gravísima endilgada de homicidio de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, por ende, los cobijó con destitución o separación absoluta e inhabilidad general de quince [15] años.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN De acuerdo con el informe secretarial13, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fueron presentados recursos de apelación por los defensores del hoy MY.® JUAN CARLOS DE LA HOZ DE LA HOz y de los soldados profesionales JESÚS MARÍA RESTREPO, DIEGO

ESTEBAN ROJAS HERRERA, JUAN ANDRÉS RESTREPO, JHON JAIRO MUÑOZ

OROZCO y CARLOS ANDRÉS MAZO ÁLVAREZ.

Los argumen