PGN-PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL - Pronunciamiento de la sala penal de la corte suprema

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Ref.: Casación interpuesta por el defensor de ELKIN OSWALDO RINCON VALENCIA, procesado por tráfico de estupefacientes. Rad. 23344.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 6 de octubre de 2004, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia del Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a Elkin Oswaldo Rincón Valencia a la pena principal de noventa y siete (97) meses de prisión y multa de $332.332.000 pesos, al encontrarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte ilegal de estupefacientes.

1. HECHOS Y ACTUCIÓN PROCESAL RELEVANTE Hacia las 10:15 de la noche del 26 de marzo de 2003, el Intendente de Policía Jhon Jairo García, Comandante de la Primera Sección de Vigilancia de Buga

(Valle), recibió una llamada celular proveniente de Cali, en la cual un informante le manifestó que en el bus de servicio intermunicipal de la empresa “Arauca”, de placas WAC-032, que cubría la ruta Cali-Manizales, se había subido un sujeto con cuatro cajas que al parecer contenían marihuana, proporcionándole las particularidades de las mismas. Con base en esa información, una vez arribó el automotor a la sede de la empresa en Buga (11:18 p.m.), se dispuso su registro, encontrándose efectivamente las

cajas de cartón, en las que se halló un vegetal prensado que por su olor Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia característico correspondía a marihuana. El conductor del vehículo señaló a Elkin Oswaldo Rincón Valencia como la persona que subió las cajas de cartón al bus cuando lo abordó en la glorieta de “la 14 de Calima”. Rincón Valencia asegura que a él se las había entregado un sujeto de nombre Carlos para que las llevara hasta la Terminal de transporte de Manizales, donde otro sujeto se las reclamaría. En total fueron hallados 75.500 gramos netos de material, el cual fue ratificado como marihuana, de acuerdo con el dictamen que rindió el Laboratorio de Investigaciones y Especialización Científica (LABIESCI). El 27 de marzo de 2003, la Fiscalía 26 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Buga, profirió resolución de apertura de investigación, en la cual ordenó, entre otras diligencias, la vinculación mediante indagatoria de Elkin Oswaldo Rincón Valencia. El 31 de marzo de 2003, la Fiscalía 1ª Seccional de Buga, despacho que avocó la investigación, al resolver situación jurídica impuso medida de aseguramiento a Rincón Valencia, consistente en detención preventiva como presunto autor responsable de tráfico de estupefacientes. Practicadas otras pruebas de carácter testimonial, el 3 de junio de 2003 se declaró el cierre de investigación, y dentro del término de traslado el procesado solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado, alegando falta de defensa técnica.

El 7 de julio de 2003, al calificar el mérito del sumario, el funcionario instructor dictó resolución de acusación contra Elkin Oswaldo Rincón Valencia, por su probable responsabilidad en el delito de tráfico de estupefacientes (art. 376, inciso 1º C. Penal), y negó la nulidad solicitada por Rincón Valencia. Al ser apelada por éste, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Buga la confirmó integralmente. La etapa del juicio se tramitó en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Buga, el cual, una vez adelantada la audiencia pública de juzgamiento, emitió sentencia condenatoria de primera instancia, donde impuso como pena principal a Rincón Valencia, noventa y siete (97) meses de prisión y multa de $332.332.000 pesos, al 2 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia encontrarlo autor responsable de tráfico de estupefacientes. También dispuso compulsar copias de toda la actuación para que se investigue a Cristóbal Tamayo, Dubier N., primo de la esposa de Tamayo, y Carlos Ramírez, a quienes el procesado señaló como los propietarios de la marihuana que le fue incautada. Apelado el fallo de primera instancia por el defensor del procesado, el 6 de octubre de 2004 el Tribunal Superior lo resolvió desfavorablemente, y confirmó la sentencia de primera instancia. Contra esta decisión fue presentado el recurso de casación que es ahora objeto de estudio.

2. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación, el censor alega violación al debido proceso por transgresión del principio de investigación integral.

Sostiene que la defensa del procesado puso de presente en la audiencia pública la violación del citado principio, al no haberse practicado las pruebas solicitadas para demostrar que Elkin Oswaldo Rincón Valencia fue engañado, pues se le hizo creer que transportaba mercancía lícita. El libelista considera equivocada la valoración del Tribunal, al rechazar la solicitud de anulación que invocó la defensa, ya que nada se dice sobre la necesidad de vincular a la investigación a Cristóbal Tamayo, Carlos Ramírez y Dubier N., como lo solicitara Rincón Valencia en la ampliación de indagatoria y en sus diferentes escritos. No se trataba de la investigación de distintos delitos, pues Rincón Valencia fue contundente en señalar los nombres y direcciones de quienes señala de ser los verdaderos autores del delito que a él se le atribuye. Los que si son hechos distintos, afirma, son los relacionados con la incautación posterior de 105 kilos de marihuana en la residencia de Cristóbal Tamayo, la que se logra por los datos que suministró en la instrucción el procesado Rincón Valencia, lo cual revela que sus afirmaciones son serias y veraces. 3 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia El recurrente sostiene que cuando su representado rindió indagatoria desconocía el ilícito imputado, y por eso no señala a los responsables, pero cuando se enteró del engaño de que fue objeto, decide denunciarlos. Que si se hubiera investigado tanto lo desfavorable como lo favorable otra hubiera sido la decisión, pues la acusación que Rincón Valencia formuló sobre los verdaderos responsables del ilícito que se le atribuye, originó la captura de la esposa de Cristóbal Tamayo, y

que se incautaran 105 kilos de marihuana, lo cual constituye, en su opinión, indicio de la veracidad de su versión. Considera que el fiscal instructor ha debido escuchar en versión a Tamayo para verificar el relato de Rincón Valencia. Sostiene que si el sindicado en sus exculpaciones señala a otras personas como las verdaderas autoras del delito que se investiga, es deber ineludible del funcionario judicial establecer si eso es cierto. A pesar de que se ordenó verificar las citas de Rincón Valencia, no se hizo con el celo que exige una “proba” investigación. Debió haberse interrogado a Cristóbal Tamayo, pues era la persona que iba a recibir la marihuana, y si lo negaba, cuestionarle la coincidencia de que en su casa se halló idéntico vegetal, como lo denunciara el procesado Rincón Valencia. Así, se habrían podido recaudar elementos favorables a Rincón Valencia, entre ellos, haberse demostrado que fue objeto de engaño para que transportara el narcótico, creyendo que eran manzanas para la venta en el mercado de Manizales, y que además era el mensajero para las actividades lícitas de Tamayo. Así mismo, y aceptando en gracia de discusión la tesis del Tribunal acerca de la participación de Rincón Valencia, si se hubieran adelantado las investigaciones de manera correcta, no se le habría privado de la posibilidad de obtener el beneficio de colaboración por la delación de los responsables del ilícito. El procedimiento que debía aplicarse por la colaboración, previo a la comprobación de lo expuesto por Elkin Oswaldo Rincón Valencia, era el previsto en los artículos 413 y 414 del C. de P. Penal, el cual solo se podría aplicar ahora si

se declara la nulidad de lo actuado. El Juez de primer grado guardó silencio sobre este particular, y el Tribunal se ocupa muy poco del asunto. 4 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia Con base en lo anterior, el actor solicita a la Corte que case la sentencia impugnada, y declare la nulidad de lo actuado desde la providencia que resolvió la situación jurídica de Elkin Oswaldo Rincón Valencia, y como consecuencia, se le conceda la libertad de acuerdo con lo previsto en el art. 365 de la Ley 600 de 2000.

3. EL CONCEPTO No le asiste razón al libelista cuando aduce violación al principio de investigación integral, por la no vinculación al proceso de las personas que, según Elkin Oswaldo Rincón Valencia, fueron los verdaderos autores del delito de tráfico de narcóticos por el cual se le ha condenado.

En principio, debe precisarse que no admite controversia alguna el deber que el legislador le impuso al funcionario judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado y de los demás intervinientes en el proceso penal (art. 20 Ley 600 de 2000), lo cual incluye, como es obvio, la verificación de las citas que haga el sindicado en la indagatoria. Empero, como lo ha señalado la Corte, dicho principio rector no implica necesariamente que deban practicarse la totalidad de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales ni que se adelanten de oficio diligencias innecesarias o inútiles para los fines de la investigación. (Cfr, Sent. Casación de 18 de mayo de 2005. M. P. Dr. Alfredo

Gómez Quintero. Rad. 21451). La formación del acervo probatorio se orienta por el objetivo central del proceso, que apunta a establecer la verdad de los hechos, de modo que el funcionario instructor solo debe ordenar y practicar las pruebas que objetivamente resulten pertinentes y conducentes a ese propósito. En el caso objeto de estudio, el demandante hace consistir la irregularidad en que los sentenciadores no se pronunciaron sobre la necesidad de vincular a la investigación a Cristóbal Tamayo, Carlos Ramírez y Dubier N., como lo solicitara el procesado Rincón Valencia, quien los sindicó de ser los verdaderos autores del delito contra la salud pública, toda vez que él habría actuado bajo engaño de 5 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia aquellos, al transportar cuatro cajas de cartón con marihuana, convencido de que contenían manzanas. La inconsistencia de la versión ofrecida por Rincón Valencia, así como el comportamiento desplegado luego de su captura, permitió inferir a los sentenciadores de instancia que no es cierto que hubiera actuado engañado al transportar el cargamento del alucinógeno, pues su justificación no resulta admisible a la luz de la sana crítica, y en últimas lo que la defensa pretende es que se reconozca la utilidad de la delación, por haber revelado la identidad de los demás integrantes de la banda de delincuentes, para efectos de lograr beneficios por colaboración eficaz. En efecto, el juez colegiado considera extraño e increíble que Elkin Oswaldo Rincón Valencia, en su primera intervención (27 de marzo de 2003) afirmara que

las cajas supuestamente cargadas con frutas se las había entregado un sujeto llamado Carlos, a quien había conocido en su actividad de venta callejera de frutas y verduras en Manizales, sin que dicho sujeto le hubiera indicado el destinatario de esa mercancía. Como lo indica la sentencia impugnada, en tratándose de ese tipo de favores, las reglas de la experiencia señalan que lo mínimo que se exige al remitente es que anuncie y precise a qué persona, por su nombre o características físicas, se le debe entregar la encomienda, máxime cuando se va a hacer en lugares tan concurridos como las terminales de transporte intermunicipal. Por ello, si el contenido de las cajas era algo lícito, debió cuestionarse el ahora procesado, por qué tanto misterio con el nombre del destinatario. El procesado sostuvo que subió las cajas al bus con la ayuda de Carlos N., lo cual fue desmentido por el conductor del bus, señor Raúl Antonio Martín Linares y su auxiliar, Yesid Montoya Agudelo, quienes coinciden en afirmar que cuando Rincón Valencia tomó el bus en el sitio denominado Puente del Comercio de Cali, estaba solo y fue él, con la ayuda del auxiliar del bus, quien subió las cajas de cartón a la bodega del rodante. También relataron el conductor del intermunicipal y su auxiliar que aquél inicialmente negó ser el responsable de las cajas, pero frente al señalamiento que ellos le hicieran ante la Policía, aceptó que las llevaba consigo. 6 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia Para el Tribunal sorprende que en la segunda intervención procesal (6 de abril de

2003), Rincón Valencia ya recordó con precisión el nombre del remitente de las cajas al afirmar que fue Carlos Ramírez. Además, considera revelador el hecho de que el procesado haya resultado ser amigo, vecino y mandadero del destinatario de las cajas que contenían el narcótico, o sea de Cristóbal Tamayo, pues viven en casas contiguas en el barrio Alto Castilla de la ciudad de Manizales. También manifestó conocer a Dubier N., otro de los implicados en el tráfico de la marihuana, primo de la esposa de Tamayo. Así las cosas, los sentenciadores no le confieren credibilidad a la versión del procesado, pues la experiencia en la investigación de conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, enseña que la actitud inicial que asumen las personas sorprendidas transportando ese tipo de sustancias, es alegar, como Elkin Oswaldo Rincón, que lo hicieron por encargo y bajo engaño de un tercero desconocido, que les pidió el favor de llevar la encomienda a determinado lugar en donde otro desconocido se acercaría a reclamarlo (f. 177). La exculpación de Elkin Oswaldo Rincón resulta menos creíble para los juzgadores, si se analiza de manera conjunta con la justificación que proporcionó sobre su presencia en Cali, la hora de llegada y salida de esa ciudad, su encuentro casual con un familiar del cual desconoce la dirección de su residencia, y el encargo del supuesto Carlos, de quien no ofrece dato diferente a su nombre, para encomendarle la misión de transportar las cajas con marihuana hasta Manizales. Para el Tribunal es claro que el comportamiento del procesado permite inferir que

era consciente y actuó de manera voluntaria en una conducta delictiva, al transportar sustancia estupefaciente, pues así se deduce de su inicial reacción orientada a negar que era dueño o transportador de las cajas que contenían, según él, manzanas. Este argumento no admite reparo alguno, estima la Delegada, pues resulta apenas lógico que si Elkin Oswaldo Rincón hubiera actuado bajo engaño, como lo alega la defensa todavía en casación, cuando se le conminó para que respondiera por las cajas ante la Policía, hubiera procedido de inmediato y de manera espontánea y natural; pero su negación muestra que 7 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia conocía claramente que las cajas no contenían manzanas, como pretende simular, y conocía en forma inequívoca que era marihuana lo que se transportaba en su interior. A la referida conclusión del ad quem, convergen también el hecho de que Rincón Valencia hubiera mentido al afirmar que Carlos N. le había ayudado a subir las cajas al bus, cuando eso fue desvirtuado de modo contundente por el conductor y el ayudante del bus, así como también el haber ocultado inicialmente la verdadera identidad de los demás copartícipes en el delito, para posteriormente señalarlos con nombres propios, y presentarse como amigo de ellos, aduciendo que incluso le hacía diversos mandados al destinatario del narcótico. Así las cosas, ante la claridad del compromiso penal de Elkin Oswaldo Rincón Valencia en el transporte de las ciento cincuenta y un (151) libras de marihuana,

conducta realizada de manera consciente y voluntaria, y la cual le genera responsabilidad por el delito tipificado en el inciso 1º del art. 376 del C. Penal de 1980, carece de sustento el cargo propuesto por el actor, toda vez que la no vinculación de Carlos Ramírez, Cristóbal Tamayo, y del sujeto conocido como Dubier, alias “El Mono”, en modo alguno conduciría a la demostración de ausencia o atenuación de la responsabilidad penal deducida a Rincón Valencia, lo cual desvirtúa la vulneración del principio de investigación integral. Finalmente, no sobra advertir que si la pretensión de la defensa es el reconocimiento de beneficios por colaboración, sustentada en la delación que Elkin Oswaldo Rincón Valencia hiciera de sus compañeros de delito, el legislador consagró la posibilidad de que los mismos sean acordados con la Fiscalía durante el proceso, o incluso posteriormente, cuando el beneficiado se encuentre ya condenado (art. 413, inciso 1º, Ley 600 de 2000). En los eventos donde la colaboración proviene de persona condenada, el representante de la Fiscalía debe elevar la correspondiente petición ante el Juez de Ejecución de Penas, quien deberá decidir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes (art. 414, inc. 7º, Ley 600 de 2000). 8 Casación Nº 23.344 Elkin Oswaldo Rincón Valencia Por tanto, no resulta necesaria la declaración de nulidad invocada por la defensa para intentar el acceso a los citados beneficios, pues su viabilidad depende de la evaluación que sobre la eficacia de la colaboración realice el ente fiscal, la cual se

determinará, para el presente caso, en la medida en que la versión de Rincón Valencia, y las demás pruebas que logre aportar, por lo menos hayan constituido soporte de la resolución de acusación, o que hayan permitido la incautación de bienes o el establecimiento de las fuentes de financiación de la organización. Por las razones antes consignadas, el cargo no debe prosperar.

4. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., enero 18 de 2007 Exp. Nº 100-05 FJFM/jgb 9