PGN-PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Supuesto esencial según corte constitucional

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Contra apartes del Decreto 1851/15 del Ministerio de Educación Nacional PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Alcance según Corte Constitucional PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Supuesto esencial según Corte Constitucional IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Se configura violación al artículo 29 Constitucional por aparte del parágrafo transitorio del artículo 2,3.1.3.3.7 del Decreto 1851/15 PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Fundamento según sentencia del Consejo de Estado PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Modificación de exigencias en pruebas SABER para contratación del servicio educativo aplican con anterioridad a la norma PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Disposiciones normativas demandadas producen cambios bruscos e intempestivos en requerimientos para conformación del banco de oferentes y contratación del servicio educativo PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Decreto establece como requisito de idoneidad resultados mínimos en pruebas SABER/PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTESEstablecimientos educativos que no alcancen resultados mínimos no podrán contratar servicio educativo subsidiado por el Estado/PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Reubicación de estudiantes beneficiarios en otros establecimientos educativos oficiales o contratados

PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Decreto

impone requisito de resultado que es nulo por inconstitucional La norma cuestionada es contraria a la Constitución, porque impone un requisito de resultado a los establecimientos educativos que van a influir directamente en la permanencia del estudiante en el sistema educativo oficial, pasando por alto que el centro Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) del sistema educativo es el estudiante y que es el análisis de su formación escolar lo que permitirá determinar la conveniencia de que continúe en el establecimiento educativo o deba ser remitido a otro que pueda ofrecerle condiciones más adecuadas a sus necesidades educativas. Con la aplicación del artículo 2.3.1.3.3.7. numeral 2 puede llegarse al absurdo de ordenare traslado de estudiantes con alto rendimiento académico porque el establecimiento educativo donde cursan sus estudios no logro superar el percentil 35 en las pruebas SABER de 3º., 5º., 9º. y 11o. Vista desde sus efectos, la norma no considera la situación individual del estudiante, como debe ser, sino la del establecimiento educativo Es decir, que la vulneración del derecho a la igualdad está dada en la irracionalidad de la exigencia como factor de idoneidad de los establecimientos educativos, en la medida que no repara en el rendimiento individual del estudiante, sino en un resultado general y global

con efectos directos en la continuidad del servicio educativo CONTRATACION DEL SERVICIO PUBLICO EDUCATIVO-Principios CONTRATACION DEL SERVICIO PUBLICO EDUCATIVO-Criterio único y obligatorio cuantitativo es nulo por inconstitucional/SISTEMA DE SUBSIDIORequisito cuantitativo único para beneficio educativo es nulo por inconstitucional Coincide esta Delegada del M.P. con la accionante, en el sentido de que no es admisible que los resultados de PRUEBAS SABER medidos en percentiles sea un criterio único y obligatorio para definir la idoneidad de los establecimientos educativos que aspiren a contratar el servicio con el Estado, puesto que la norma legal claramente se refiere al índice de calidad, que de acuerdo con el Decreto 501 de 2016 se denomina Índice Sintético de Calidad (ISCE) Por otra parte, el mismo Decreto 1851 de 2015 en su artículo 2,3.1.3.3.7 numeral 2 es contrario a lo dispuesto por el artículo 67 Superior, en la medida que dispone requisitos meramente cuantitativos para considerar la continuidad de un estudiante en un establecimiento educativo con el beneficio del subsidio que otorga el programa de ampliación de cobertura FALLO-Procede acceder a solicitud de declarar la nulidad parcial del Decreto 1851/15 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) CONCEPTO No. 160 / 2019 Bogotá, D.C., 14 de noviembre de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrer EXPEDIENTE: 110010326000201500163-00 (55827)

ASUNTO: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

ACTOR: JOSE GUILLERMO HERRERA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Sentido del concepto: Solicitud de acceder a la petición de NULIDAD PARCIAL POR INCONSTITUCIONALIDAD de ciertos artículos del Decreto 1851 del 16 de septiembre del 2015 "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015". Violación de los principio de: irretroactividad de la Ley, buena fe y confianza legitima (artículo 83 de la Constitución Política), igualdad y debido proceso / Efectos jurídico nuevos sobre hechos consolidados antes de su entrada en vigencia de la norma demandada.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

El 29 de octubre de 2015, Jose Guillermo Herrera Herrera presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contra el Ministerio de Educación 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) Nacional, con la finalidad de obtener la declaratoria parcial de nulidad del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e inciso primero y parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11) "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015", acto administrativo de carácter general expedido por el Ministerio de Educación Nacional. Como consecuencia de lo anterior, que no se apliquen las normas declaradas nulas en los procesos de contratación del servicio público educativo por parte de las Entidades Territoriales Certificadas. Igualmente como consecuencia de lo anterior, solicita que se oficie al ICFES a fin de que se le ordene se abstenga de publicar la lista de que se habla en el parágrafo 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 del 2015.

El 31 de mayo de 2016, la señora Aydee Romero Hernández presentó coadyuvancia a la demanda presentada por el señor Herrera Herrera, en la que formulo nuevos cargos contra el Decreto demandado (folios 95 a 128 del c. ppal.), la cual fue admitida mediante auto del 28 de agosto de 2018 proferido por el Magistrado ponente. El 2 de noviembre de 2016 se admitió la demanda adecuando la acción presentada (nulidad por inconstitucionalidad) a la de nulidad. 1.2.Los hechos.- Conforme a lo preceptuado en los Artículos 67 y 68 de la C.N y la Ley 715 del 2001 El Ministerio de Educación ha venido ejerciendo la supervisión y control del servicio educativo y en tal sentido recientemente expidió el Decreto Nacional "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015". Esa disposición legal tiene la expresa intención de reducir la contratación del servicio público educativo y garantizar la calidad del servicio tal como se advierte en los numerales 3 y 5 del artículo 2.3.1.3.1.4 del citado Decreto, pero que en opinión del demandante lo hace 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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transgrediendo puntuales preceptos de orden superior como lo intenta demostrar al fundamentar los actos acusados. En el numeral 2 y el parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e igualmente en el parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11 se utiliza la figura del percentil para establecer la idoneidad de las instituciones aspirantes a ser habilitadas en el Banco de Oferentes. El procedimiento para establecer el percentil es inconstitucional e ilegal, y el resultado que se obtiene, adolece de los mínimos requisitos para su confiabilidad, toda vez que tanto el recaudo como el procesamiento de la información, no cumplen con los elementos probatorios de rigor validos legalmente, tal como lo pretende demostrar más adelante. En el parágrafo 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 se anuncia que el ICFES publicara anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito que resulte conforme al percentil exigido. Dado que para establecer el percentil de que se habla en este Decreto se debe contar con todos los resultados de las pruebas SABER de todas las instituciones, tanto de calendario A como del B de la Entidad Territorial Certificada, resulta imposible establecer por parte de las instituciones, si el procedimiento aplicado a la formula estadística y los insumos de información que alimentan dicho procedimiento en cada caso, se realizó en la forma adecuada y con la debida rigurosidad que cada caso amerita. La señora Aydee Romero Hernández (tercera interviniente) también indicó que el acto

acusado viola los derechos a la igualdad y al debido proceso (por razones similares a las anotadas), al tiempo que arguyó la vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, pues, según ella, “… el Estado venía aplicando una regulación … para la conformación del banco de oferentes y para la contratación del servicio educativo, pero, abruptamente, a menos de dos meses de culminar el año lectivo 2015, modificó las reglas para establecer requisitos más exigentes y desconocidos hasta entonces” (fl. 111, c. 1). 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) 1.3. Acto acusado.- Se demanda parcialmente el Decreto 1851 de 2015 del Ministerio de Educación Nacional, en los apartes que seguidamente se relacionan: “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015.

“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA …

DECRETA: “(…) “Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán

demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad: 1… “2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas. “Parágrafo 1°. ... “ Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo. “ Parágrafo Transitorio . Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. “(…). “ Artículo 2.3.1.3.3.11. Criterios para la celebración de contratos de prestación del servicio educativo. La entidad territorial certificada solamente podrá celebrar

contratos para la prestación del servicio educativo con quienes se encuentren 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) inscritos y habilitados en el Banco de Oferentes vigente, teniendo en cuenta para tales efectos los criterios de selección objetiva establecidos en la ley y además: (…) “Parágrafo. Para la vigencia 2016 se podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo con cualquiera de los propietarios de establecimientos educativos no oficiales habilitados en el Banco de Oferentes conformado en el año 2015”. Normas constitucionales y legales transgredidas Los Artículo 1, 13, 25, 29, 53, 67,68, 238, numeral 2 de la Constitución Política. El artículo 4 de la Ley 115 del 1994; el artículo 7 de la Ley 715. 1.4. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional manifestó que el Decreto 1851 de 2015 por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015, tiene, una única Finalidad y es garantizar la CALIDAD de la educación, específicamente de La contratada, pues conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 67, la

educación es un derecho de la persona y un servicio público con función social y el acceso a ese derecho es responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, y al ESTADO le compete, según el constituyente primario, velar por su CALIDAD. El Legislador expidió la Ley 715 de 2001, "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros" y después de definir como quedaría conformado el Sistema General de 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) Participaciones1, se refirió, entre otros temas y en lo que concierne a las competencias de la NACIÓN en materia de educación, en los siguientes términos: "Artículo 5o. Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: (...) 5.2. Regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales.

5.6. Definir, diseñar y establecer instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación. (...) 5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley. (...) 5.15. Definir anualmente la asignación por alumno, tanto de funcionamiento como de calidad, para la prestación del servicio educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, de acuerdo con las tipologías educativas y la disponibilidad de recursos del Sistema General de Participaciones." Señala que a la Nación le compete por conducto del Ministerio de Educación Nacional, velar por la calidad de la educación y distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, recursos con los cuales se paga la contratación del servicio educativo de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 7152. El artículo 27 de la Ley 715 de 2001, modificado y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1294 de 2009, dispone lo siguiente: "Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestaran el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin, detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante,

1 El artículo 3 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 1, de la Ley 1176 de 2007, definió la conformación del Sistema General de Participaciones, asignando una participación con destinación específica para el sector educativo, que denomino participación para educación y entre las competencias de la Nación, le asigno la de distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en dicha ley. 2 Artículo 15, parágrafo 1 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagara con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagara con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las Participaciones de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones (Subrayado fuera de texto) Indica que, como puede observarse, el servicio público de la educación está a cargo de los Departamentos, Distritos y Municipios certificados y el legislador previo que en aquellas entidades territoriales certificadas en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial, se puede contratar la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad. Obsérvese que el Legislador exigió que la entidad educativa con quien se contrate la prestación del servicio educativo debe contar con una reconocida TRAYECTORIA E IDONEIDAD, conceptos que no definió y que, por lo mismo, fueron objeto de reglamentación en la norma ahora demandada. Señala que el caso que nos ocupa corresponde al tipo contractual de Prestación del Servicio Educativo, en el cual se requiere la conformación de un Banco de Oferentes para realizar una preselección de los operadores con que se puede realizar la contratación del servicio educativo, proceso en el cual las entidades territoriales que van a acudir a la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) contratación tienen la obligación de verificar la idoneidad y experiencia de los establecimientos educativos que pretenden prestar la atención educativa a niños y niñas que requieren la atención educativa oficial. Agrega que el mencionado Decreto 1851, reglamentó la contratación del servicio educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, contratación que como quedo anotado en precedencia, fue autorizada legalmente por el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, modificada y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1294 de 2009 y a la cual podrá acudirse, solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial, caso en el cual, podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad. 1.5. Solicitud de suspensión provisional.- La parte actora solicitó la suspensión provisional de varias disposiciones del Decreto Reglamentario 1851 del 16 de septiembre de 2015, “por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015” (fls. 27 a 35, c. medidas cautelares).

Solicitud de suspensión provisional de los apartes de Decreto 1851/2015 – De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 y siguientes del CPACA, solicita se ordene la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos de los apartes demandados del Decreto 1851 de 2015, por tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Considera que la manera que establece el Decreto para que los establecimientos educativos acrediten los requisitos de experiencia e idoneidad para ser habilitados en el 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) banco de oferentes, no guarda coherencia con la definición de calidad y la forma de acreditarla consagrada en el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 de Decreto 1851 ibídem, es decir, con el alto desempeño en los exámenes de estado, el mejoramiento continuo en los resultados en dichas pruebas y la capacidad de generación y sostenimiento de adecuados ambientes escolares Con respecto al derecho a la igualdad, considera discriminatorio el trato frente al Rankin, pues se tratara de manera diferente a unos y otros, yendo en contravía de derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta. El Magistrado ponente, mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2017 negó la

solicitud de suspensión provisional del Decreto 1851 de 2015 en los apartes ya señalados, al considerar que para determinar la violación de los derechos a la "educación", a la "igualdad", al "trabajo", al "debido proceso" y el desconocimiento del principio de "buena fe y confianza legítima" no es una circunstancia que se pueda establecer con la simple confrontación del acto acusado y las normas presuntamente infringidas o las pruebas aportadas hasta el momento procesal en que se resolvió la solicitud. Concluyó, que el decreto acusado no presentaba hasta ese momento procesal visos de inconstitucionalidad o ilegalidad que permitieran al Despacho suspender su aplicación, de manera que consideró que fuera hasta el momento de la sentencia donde se valorara el impacto que el mismo tiene sobre los derechos constitucionales alegados por la parte actora para, así, definir su legalidad o no. 1.6.Saneamiento del proceso El Despacho del magistrado conductor, no advirtió irregularidades o vicios en el procedimiento que afecten lo actuado o que puedan conducir a decisiones inhibitorias; adicionalmente, el Consejo de Estado es competente para conocer del proceso en única 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 149 del C.P.A.C.A., toda vez que

se trata de la acción de nulidad contra un decreto expedido por una autoridad del orden nacional. Ahora, la relación jurídica procesal se encontró debidamente constituida, la demanda cumple con los requisitos de la forma que la ley ha previsto para las de su clase y el procedimiento que se adelanta es el que la ley ha señalado para las acciones de simple nulidad, por lo que para el Despacho no existe ningún vicio de nulidad.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Fijación del Litigio Se considera que el litigio se contrae a determinar si los artículos 2.3.1.3.3.7 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio) y 2.3.1.3.3.11 (primer inciso y parágrafo) del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015 (disposiciones demandadas) se ajustan al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, son violatorios de los derechos a la igualdad, el trabajo, el debido proceso, la educación y los principios de irretroactividad de la ley, la buena fe, la confianza legítima y la prohibición de actuar en contra de los actos propios, consagrados en los artículos 13, 25, 29, 58, y 67 de la Constitución Política, así como del artículo 4 de la Ley 115 de 1994 (referente a la calidad de la educación) y del artículo 7 de la Ley 715 de 2001 (relacionado con la competencia de los municipios certificados). 2.3. Caso concreto Pretende el solicitante, obtener la declaratoria parcial de nulidad del Decreto 1851 del 16

de septiembre de 2015 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e inciso primero y parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11) "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015", acto administrativo de carácter general expedido por el Ministerio de Educación Nacional. Como consecuencia de lo anterior, que 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 55827 (110010326000201500163-00) no se apliquen las normas declaradas nulas en los procesos de contratación del servicio público educativo por parte de las Entidades Territoriales Certificadas. También considera la parte accionante, que el decreto acusado, en las normas referidas, viola: i) el derecho a la educación, pues, al establecer los resultados de las pruebas “Saber” como uno de los criterios de experiencia e idoneidad para conformar el “banco de oferentes”, descargó en los establecimientos educativos la responsabilidad por la calidad del servicio público de educación, desconociendo con ello que tal responsabilidad recae, principalmente, en el “… Estado, la sociedad y la familia …” (art. 67 C.P.), ii) el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), como quiera que el resultado de las pruebas “Saber” no incluye

la “realidad contextual” de todas las instituciones educativas, de modo que se trata, según el demandante, de un criterio selectivo para medir la “calidad” del servicio público educativo, iii) el derecho al trabajo (art. 25 C.P.), teniendo en cuenta que las instituciones educativas que resulten descartadas para conformar el banco de oferentes no tendrían ninguna otra opción que finiquitar los contratos de trabajo suscritos con el personal docente o directivo a su cargo y iv) el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.), dado que el decreto acusado no cumple los parámetros establecidos en la “declaración de Berlín sobre el acceso abierto al conocimiento científico” (fls. 28 a 32, c. medidas cautelares)3. La señora Aydée Romero Hernández (tercera interviniente) también indicó que el acto acusado viola los derechos a la igualdad y al debido proceso (por razones similares a las anotadas), al tiempo que arguyó la vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, pues, según ella, “… el Estado venía aplicando una regulación … para la confo