PGN-PRINCIPIO DE JERARQUIA - Aplicabilidad dentro de la instrucción de un proceso adelantado co

Bogotá, 4 de Marzo de 2009 PAD

C-027-2009

Doctor

GERMÁN GUILLERMO ROJAS ORTIZ

Asesor Jurídico Séptima División del Ejército Nacional Calle 50 76-126 Medellín (Antioquia) Ref.: Su oficio fechado el 30 de enero de 2009 y radicado en esta oficina el 23 de febrero del mismo año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, previas consideraciones jurídicas sobre el principio de jerarquía en la Ley 836 de 2003 y del artículo 67 de la Ley 734 de 2002 relacionado con las autoridades competentes para ejercer la acción disciplinaria, pregunta: ¿si éste es aplicable en la indagación preliminar o en la investigación formal?

Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar, ante todo, que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos, y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Antes de responder a su inquietud, hay que dejar bien claro que la Ley 836 de 2003 debe aplicarse, como regla general, tanto en la parte sustancial como en la procesal, ya que la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 74 a 92 de dicha ley, en sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005,

determinó que la consagración de un estatuto procedimental especial para las Fuerzas Militares es acorde con la Constitución Política por desprenderse ello de la facultad de libre configuración legislativa que tiene el Congreso de la República.

Dijo la Corte: […] Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, la Corte encuentra que el cargo formulado no está llamado a prosperar, pues el legislador goza de plena autonomía para establecer un régimen disciplinario especial para los miembros de las fuerzas militares, en materia procesal, distinto del régimen común reconocido para el juzgamiento de las faltas disciplinarias cometidas por el resto de los servidores públicos del Estado. Por lo anterior, el Congreso no infringe la Constitución cuando excluye a las fuerzas militares del control disciplinario que adelantan -por lo generallas oficinas de control interno, reconocidas en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, pues dicha posibilidad se ajusta a lo previsto en el artículo

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co 217 de la Constitución Política y a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación […] (negrillas fuera de texto). A pesar de lo anterior, el consultante, para argumentar el interrogante formulado, se apoya, entre otros, en el artículo 67 de la Ley 734 de 2002 que indica cuáles son las autoridades competentes para ejercer la acción disciplinaria y, particularmente, en los superiores jerárquicos inmediatos, a fin de tratar de demostrar que el principio de jerarquía, establecido en el artículo 101 de la Ley

836 de 2003 [Nadie podrá investigar o sancionar a un superior o a otro más antiguo], no puede ser aplicado con rigidez a toda la actuación disciplinaria sino únicamente a la etapa de investigación formal y no a la de indagación preliminar, ya que en esta última, en voces del artículo 166 de la Ley 836 de 2003, el competente puede nombrar un funcionario de instrucción, y ello no constituye motivo de nulidad. En otras palabras, según el consultante, el principio de jerarquía sólo opera para la investigación disciplinaria o formal y no para la indagación o averiguación disciplinaria. Sin embargo, el consultante deja pasar por alto que, según el artículo 4.° de la Ley 836 de 2003, «los destinatarios de este reglamento deberán ser investigados por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de la ley vigente al momento de la realización de la conducta»(subraya fuera de texto). Esto quiere decir que, para la actuación disciplinaria, se debe tener en cuenta lo que dispone el artículo 74 ibídem: «Es competente para conocer y sancionar una falta el superior jerárquico con atribuciones disciplinarias bajo cuyas órdenes se encuentre el presunto infractor al momento de la comisión del hecho. Si este cambia de unidad por traslado o comisión del servicio, se dará aviso al nuevo superior para la notificación y ejecución de la sanción» (ver sentencia C-1079 de 2005 de la Corte Constitucional que declaró EXEQUIBLE dicho artículo). Asimismo, se debe examinar la competencia establecida entre los artículos 75 a

92 de la citada Ley 836 de 2003. Determinada la competencia en las normas antes mencionadas, o sea, definido el superior que le corresponde adelantar la indagación o la investigación disciplinaria, éste, de conformidad con los artículos 166 y 177 ejúsdem, puede designar funcionario de instrucción, ya en la etapa de indagación preliminar, ya en la apertura de investigación disciplinaria1, sin que ello se entienda que él pierde la competencia. En efecto, dice el artículo 180 del reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares: « FACULTADES DEL FUNCIONARIO DE 1 ARTÍCULO 166. INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de investigación disciplinaria, se podrá ordenar una indagación preliminar. Para ello el competente podrá nombrar funcionario de instrucción. ARTÍCULO 177. APERTURA DE INVESTIGACIÓN. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del informe o de oficio, el superior competente encuentre establecida la existencia de la posible comisión de una falta grave o gravísima, y sobre el carácter de la falta disciplinaria encuentre la prueba del posible autor de la misma, ordenará la apertura de la investigación disciplinaria. Para tal fin, podrá nombrar funcionario de instrucción quien debe ser oficial […] Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co INSTRUCCIÓN. En desarrollo del principio de la investigación integral, el funcionario de instrucción practicará y allegará todas las pruebas ordenadas, y las que de oficio considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos».

Por todo lo dicho, ha de comprenderse que el hecho de que el funcionario competente, es decir, el superior jerárquico tenga facultades para designar un funcionario para la instrucción del proceso, no significa que se vulnere el principio de jerarquía y, por ende, se configure la causal 4.ª establecida en el artículo 160 de la Ley 836 de 2003 de «violación al principio de jerarquía». La nulidad se presenta si quien profiere el fallo o toma la decisión, de conformidad con el numeral 1.°, del artículo antes mencionado, no tiene la competencia para hacerlo. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-027-2009

MLRR/JBM

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