PGN-PRINCIPIO DE JURISDICCION ROGADA - Se resolvió sobre una temática ajena a la controversia

Expediente 34.002 (2001-01192) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Declarar responsable al municipio de Calarcá por oponerse a la construcción de proyecto de vivienda PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN ROGADA-Se resolvió sobre una temática ajena a la controversia/PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN ROGADA-Lo procedente es resolver el caso a la luz de verdaderas imputaciones jurídicas En concepto del Ministerio Público, la sentencia recurrida trasgrede los principios de jurisdicción rogada y congruencia, porque no limitó su análisis a lo alegado por la sociedad demandante, sino que adoptó una decisión ultra y extra petita en tanto resolvió sobre una temática ajena a la controversia y con base en ello impuso condena, sobre unos supuestos de hecho y derecho no invocados por la demandante. En concepto del Ministerio Público lo procedente es resolver el caso sub examine a la luz de verdaderas imputaciones jurídicas que aduce la parte actora en contra el Municipio de Calarcá, en tanto afirma que éste debe responder de los perjuicios causados por razón de actos indebidos, hostilización e impedimentos para desarrollar la construcción del proyecto de vivienda. SOPORTE PROBATORIO-No se puede presionar indebidamente en cuanto a una función que por mandato constitucional deben cumplir los alcaldes y gobernadores A juicio del Ministerio Público tal afirmación carece de soporte probatorio, en tanto no se allegó elemento de juicio alguno que así lo demuestre. Aún más no resulta de recibo el pretender edificar presiones indebidas respecto de una función que por disposición

constitucional y legal compete cumplir a los alcaldes y Gobernadores, como lo establecen el numeral 10 del artículo 305 de la Carta Política, el artículo 82, numeral 7 del literal A del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Las consecuencias son el decaimiento de los actos expedidos bajo el amparo de dicho acuerdo En concepto del Ministerio Público tales alegaciones corresponden a simples apreciaciones subjetivas, carentes de verdad probatoria, pues basta con analizar el sentido y alcance de algunas las respuestas dadas a los derechos de petición, para inferir que el Municipio de Calarcá de manera seria y responsable, dentro del marco de sus funciones, comunicó oportunamente al Gerente del “Proyecto Fuente La Peña” de la demanda instaurada por el Gobernador del Departamento del Quindío en contra del

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administrativa del Municipio de Calarcá en los supuestos perjuicios causados a la actora, pues no existe prueba que acredite el proferimiento de actos indebidos, como tampoco conductas hostiles tendientes a obstaculizar el desarrollo del proyecto de vivienda de la sociedad actora, pues el hecho de comunicar la existencia de una demanda en contra del Acuerdo No 015 de 2000 y de advertir sobre las eventuales consecuencias de su declaratoria de nulidad, entre ellas, el decaimiento de los actos administrativos expedidos al amparó de dicho Acuerdo, no merece reproche alguno, por el contrario corresponde a un obrar correcto y legítimo que se enmarca dentro del adecuado ejercicio de las facultades que por disposición constitucional y legal le correspondía cumplir. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-El municipio no se encuentra llamado a responder por los perjuicios que reclama el demandante En cuanto al llamamiento en garantía, en concepto del Ministerio Público es un tema innecesario de abordar, pues su estudio es posible en la medida de encontrar responsable a la entidad demandada y la consecuente condena, presupuesto previo y necesario para resolver sobre la responsabilidad del llamado en garantía, lo cual no es pertinente en este caso, pues en concepto del Ministerio Público el Municipio de Calarcá debe ser absuelto de responsabilidad administrativa, razón por la cual no se encuentra llamado a responder por los supuestos perjuicios que reclama la parte demandante.

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3 Expediente 34.002 (2001-01192)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 067 / 2013

Bogotá, D.C., 13 de marzo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 34.002 (63001233100020010119201) Acción de reparación directa

Actor: OBRAS Y PROYECTOS LTDA Demandado: MUNICIPIO DE CALARCA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- OBRAS Y PROYECTOS LTDA, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda1 contra el MUNICIPIO DE CALARCÁ para que se le declare administrativamente responsable de los daños ocasionados, por razón de los actos y acciones indebidas, hostilización e impedimentos que no permitieron desarrollar la construcción del proyecto de vivienda “Conjunto Residencial Fuente La Peña”. 1 Presentada el 18 de octubre de 2001 (fls 75 c. ppal)

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Como consecuencia de la anterior declaración, pretende que se condene a la entidad demandada a pagar perjuicios materiales en una suma estimado de $933.193.145.oo. 1.2 Contestación de la demanda.- El Municipio de Calarcá (fls 478 a 488 c. 2) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación por pasiva.- Pues advierte que el ente territorial no expidió actos u omisiones que impidieran a la sociedad Obras y Proyectos Ltda. ejecutar el proyecto de vivienda. Que la única razón para no desarrollar dicho proyecto fue la negativa de la Corporación Autónoma Regional del Quindío de expedir la licencia ambiental, requisito sine qua non para ejecutarlo. - Inexistencia de responsabilidad del municipio de Calarcá.- Pues de manera oportuna y dentro de las actividades administrativas a su cargo expidió las licencias respectivas y no ejecutó acción alguna tendiente a impedir directa o indirectamente la ejecución del proyecto de vivienda “Fuente La Peña” - Indebida acumulación de pretensiones.- Pues se demanda en ejercicio de la acción de reparación directa por los efectos que devienen de unos actos administrativos, sin embargo, el municipio demandado no expidió acto alguno tendiente a impedir la ejecución del proyecto. 1.3 Llamamiento en garantía.- El ente territorial demandado solicitó llamar en garantía a la Corporación Autónoma Regional del Quindío (fls 511 a 513 c. 1), pues advierte que la razón por la cual no se pudo ejecutar el proyecto de vivienda Fuente de Peña fue la negativa de la CRQ de otorgar la respectiva licencia

ambiental. La llamada en garantía (fls 755 a 762 c. 3) alega que la petición del demandado no es procedente, en tanto la decisión ambiental se fundamenta en el ámbito ambiental, que no tiene relación sustancial con las actuaciones propias del ente territorial como es la de expedir la autorización de construir o urbanizar el territorio, lo cual depende del Plan Básico de Ordenamiento

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presentar incidente de conformidad con el artículo 172 del C.C.A, en el que acercará las facturas o demás pruebas pertinentes que reflejen la cantidad de dinero que se invirtió en cada una de las fases del proyecto, sin sobrepasar el monto solicitado en la demanda”. Suma que debe ser indexada. Para el a-quo el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el objetivo, pues el daño antijurídico causado surge de la expedición ilegal de un acto administrativo (Acuerdo No 015 de 31 de octubre de 2000) declarado nulo por la jurisdicción contenciosa, lo cual conllevó a declarar la pérdida de fuerza ejecutoria de las licencias de construcción y urbanismo que le habían sido expedidas a la demandante con fundamento en el referido Acuerdo. Lo anterior lesionó y perturbó derechos jurídicamente protegidos, tales como el derecho a la construcción, promoción y venta que la Sociedad demandante había adquirido con las licencias otorgadas por Planeación Municipal. 1.5 Apelación.- El apoderado del Municipio de Calarcá (fls 1.074 a 1.081 c. Consejo de Estado) alega que bajo ninguna circunstancia expidió acto 2 En sentencia de 14 de febrero de 2007 (fls 1053 a 1072 (c Consejo de Estado)

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administrativo que ordenara la suspensión del proyecto de vivienda. Que la sentencia recurrida se fundamenta en la ilegalidad del Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000, tema que no fue discutido por la demandante. Que el mandatario municipal una vez impartió sanción a dicho Acuerdo procedió a expedir las licencias de construcción y urbanismo para la construcción del proyecto. Sin embargo, el Acuerdo en comento fue demandado por la Gobernación del Quindío, lo cual era de conocimiento de la demandante, es decir, que conocía de las consecuencias de una posible nulidad. Que el Municipio advirtió a la demandante para que analizara con detenimiento si asumía el riesgo que corría, por ende no resulta justo que se impute responsabilidad por algo que conocía. Que la imposibilidad de ejecutar el proyecto no surgió del Municipio de Calarcá, sino de la negativa de la CRQ de permitir movimientos de tierra, autoridad ambiental encargada de expedir este requisito previo y necesario para ejecutar el proyecto. Que al haberse declarado la nulidad parcial del Acuerdo 015 de 2000, los actos administrativos fundados en los artículos declarados nulos perdieron su fuerza ejecutoria, lo cual era conocido por la demandante. Que los actos de hostilidad o impedimento que se imputan al ente territorial no están demostrados. Tampoco se probó que la obra no se hubiese ejecutado por acciones arbitrarias o actos de la administración municipal. 1.6 CONCILIACION.- Por auto de 26 de noviembre de 2012 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes para audiencia de conciliación el 14 de marzo

de 2013 a las 2:45 p.m3 3 Folio 1118 c. Consejo de Estado. En ejercicio de la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001.

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actora alegaba y defendía la presunción de legalidad que cobijaba al Acuerdo No 015 de 31 de octubre de 2000, pues para ese entonces sólo conocía de la demanda instaurada por el Gobernador del Departamento del Quindío en contra de dicho acto administrativo, pero ignoraba la decisión final. Con mayor razón, en lo que atañe al decaimiento de los actos administrativos que fueron expedidos al amparo del Acuerdo 015 de 2000, tema que para la fecha de demanda era imposible conocer por la hoy demandante. En concepto del Ministerio Público, la sentencia recurrida trasgrede los principios de jurisdicción rogada y congruencia4, porque no limitó su análisis a lo alegado 4 El Consejo de EstadoSección Cuarta, en las sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12668, y de 21 de noviembre de 2007 Exp 15.770, en materia de congruencia de la sentencia ha sido reiterativo en señalar: “el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella

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impuso condena, sobre unos supuestos de hecho y derecho no invocados por la demandante. En concepto del Ministerio Público lo procedente es resolver el caso sub examine a la luz de verdaderas imputaciones jurídicas que aduce la parte actora en contra el Municipio de Calarcá, en tanto afirma que éste debe responder de los perjuicios causados por razón de actos indebidos, hostilización e impedimentos para desarrollar la construcción del proyecto de vivienda. El fundamento de las imputaciones se concreta en los siguientes hechos:

1. Que el gobierno municipal, de manera irresponsable, presionó a la Oficina Jurídica de la Gobernación del Quindío para que enviara el Acuerdo No 015 de 2000 al Tribunal Administrativo para que decidiera sobre su validez (fls 23 c. ppal).

A juicio del Ministerio Público tal afirmación carece de soporte probatorio, en tanto no se allegó elemento de juicio alguno que así lo demuestre. Aún más no contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. Este principio fundamental busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino la salvaguarda del derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes

manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. En materia contenciosa la demanda marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia, las normas violadas y su concepto de violación, se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia.” 5 En términos doctrinales: Wikipedia.org: Ultra petita: El juez otorga más de lo pedido por la parte.

Extra petita: El juez otorga algo diferente a lo solicitado por la parte. (…). En este caso el juez se estaría inmiscuyendo en la relación jurídica de las partes de una manera en que éstas no pudieron prever, al iniciarse el juicio.

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10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por

motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez” Articulo 82 de la Ley 136 de 1994 REVISIÓN POR PARTE DEL GOBERNADOR. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos” Numeral 7 del literal A de la Ley 136 de 1994 “ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: A) En relación con el Concejo: (…)

7. Enviar al gobernador, dentro de los cinco (5) días siguientes a su sanción o expedición los acuerdos del Concejo, los decretos de carácter general que expida, los actos mediante los cuales se reconozca y decrete honorarios a los concejales y los demás de carácter particular que el gobernador le solicite.

(Resalto y subrayo)

2. Que el Acuerdo Municipal No 015 de 31 de octubre de 2000 estaba vigente y no se había declarado ilegal, por tanto las respuestas a los derechos de petición que se dieron por el Secretario de Planeación Municipal crearon serios perjuicios en tanto consideró derogado o inexistente el Acuerdo en comento, afectando los derechos adquiridos con justo título, lo que en sentir de la parte actora

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2001… Quiero dejar en claro y usted tiene la razón, que el Acuerdo 015 aprobado por el Honorable Concejo Municipal en octubre 31 del año inmediatamente anterior está vigente, pero también es cierto que, cuando existen observaciones que pueden traer consecuencias futuras y en especial en el manejo del espacio público como son los perímetros urbanos debemos tener cierto tipo de prevenciones. Esta es la razón que me ha obligado a ser discreto en refrendar actos administrativos futuros sobre actuaciones urbanas que son función de la secretaría y en especial en lo que refiere al manejo del espacio público. También soy claro que en el caso de la constructora fuente la peña la oficina le otorgó la respectiva licencia de urbanismo y construcción, y cuando enuncio “esta dependencia se abstiene de expedir alguna autorización al respecto “, lo que expongo es, el evitar que se presenten proyectos futuros en ese entorno del terreno público sabiendo que se tiene una incertidumbre jurídica sobre la regulación del mismo. Comunicación de 28 de febrero de 2001, suscrita por el Alcalde Municipal de Calarcá (fls 348 a 349 c. ppal)

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hacer las siguientes precisiones: De conformidad con los postulados de la ley 388 de 1997, las licencias de construcción y los procedimientos administrativos que ellas generan, le corresponde a las respectivas autoridades de planeación. Partiendo de lo anterior premisa, la administración anterior procedió, a través de la Secretaría de Planeación, a otorgarle licencia de construcción al proyecto que ustedes lideran, teniendo en cuenta para ello el respectivo Plan Básico de Ordenamiento Territorial, el que valga la pena enunciar se extralimitó en cuanto al perímetro urbano y sanitario, razón por la cual el señor Gobernador del Departamento del Quindío lo sometió a consideración del Honorable Tribunal Administrativo del Quindío. En este orden de ideas debó hacer algunas precisiones: Este despacho ha sido respetuoso de la Constitución Política y la Ley, coligiéndose entonces que en momento alguno me he opuesto al proyecto que ustedes pretenden adelantar, habida cuenta que el mismo beneficiaría a nuestra comunidad, obviamente , partiendo de que se finiquite en la forma en que fue concebido. Ahora bien, la posición adoptada por el señor Secretario de Planeación, mas que considerarlo o revestirlo de represivo, debemos manifestar que en todo momento tiene visos de preventivo, en razón a los verdaderos perjuicios que se les podría causar, si adelantan el proyecto de vivienda y con posterioridad se declara la nulidad del acuerdo, que sirvió de soporte a la Administración Municipal para otorgarles la licencia de construcción. (…)” Comunicación de 2 de abril de 2001, dirigida al Dr Javier Restrepo Grajales -. Gerente del Proyecto Fuente La Peña, suscrita por el Alcalde Municipal (fls 335 a

336 c. ppal) “La Alcaldía Municipal de Calará Q. emana respuesta en los términos de la ley a su derecho de petición sobre el asunto de la referencia, para lo cual es necesario precisar: De conformidad con los postulados del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos expedidos por las autoridades públicas se presumen validos mientras no sean declarados nulos por la Jurisdicción Administrativa. En tal sentido, es importante aclarar que las licencias concedidas por la Administración anterior, se encuentran revestidas del principio de legalidad antes enunciado, razón por la cual este despacho remitirá copia de éste oficio al señor Secretario de Planeación Municipal, para que adelante los trámites de su competencia, en el sentido de que puedan continuar con el proyecto al cual se refieren en su documento.

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caso, lo pertinente del Acuerdo del Honorable Concejo Municipal. En tal sentido, este despacho debe advertirlo de una decisión en contra del Plan Básico de Ordenamiento Territorial, producirá la pérdida de fuerza ejecutoria de todos los actos administrativos emanados con tal fundamento por esta Entidad Territorial, y de contera, pérdidas económicas por el proyecto que se viene adelantando” El análisis que antecede resulta suficiente para inferir ausencia total de responsabilidad administrativa del Municipio de Calarcá en los supuestos perjuicios causados a la actora, pues no existe prueba que acredite el proferimiento de actos indebidos, como tampoco conductas hostiles tendientes a obstaculizar el desarrollo del proyecto de vivienda de la sociedad actora, pues el hecho de comunicar la existencia de una demanda en contra del Acuerdo No 015 de 2000 y de advertir sobre las eventuales consecuencias de su declaratoria de nulidad, entre ellas, el decaimiento de los actos administrativos expedidos al amparó de dicho Acuerdo, no merece reproche alguno, por el contrario corresponde a un obrar correcto y legítimo que se enmarca dentro del adecuado ejercicio de las facultades que por disposición constitucional y legal le correspondía cumplir. En cuanto al llamamiento en garantía, en concepto del Ministerio Público es un tema innecesario de abordar, pues su estudio es posible en la medida de encontrar responsable a la entidad demandada y la consecuente condena, presupuesto previo y necesario para resolver sobre la responsabilidad del llamado en garantía, lo cual no es pertinente en este caso, pues en concepto del Ministerio Público el Municipio de Calarcá debe ser absuelto de responsabilidad

administrativa, razón por la cual no se encuentra llamado a responder por los supuestos perjuicios que reclama la parte demandante.

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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