PGN-PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA - Aplicación constitucionalhecho generador-constitución de

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la ley 1739 de 2014.articulo 11 parcial DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ministerio Público considera las razones por los cuales se aborda su estudio/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de procedibilidad/OMISIÓN LEGISLATIVA-Alcance para el caso en estudio/DEMANDA POR OMISIÓN LEGISLATIVAEn el presente caso cumple con los requisitos de procedibilidad exigidos para este tipo de cargos … Finalmente, para poderse abordar el estudio de fondo de esta acción también debe determinarse previamente si prima facie la presente demanda cumple con los requisitos de procedibilidad correspondientes a un cargo de inconstitucionalidad que tiene como elemento fáctico la omisión legislativa, ya que la misma imputa un cargo por esa razón. En efecto, dado que se afirma que la regulación demandada habría omitido incluir dentro de sus consecuencias jurídicas un caso que aparentemente es asimilable, por lo que tendría que estar incluido en el texto normativo que se cuestiona, a continuación se revisará si del texto mismo de la demanda se extraen los criterios objetivos necesarios para hacer procedente el cargo enervado, cuales son: (i) que exista una norma legal sobre la cual se predique necesariamente el cargo de omisión legislativa; (ii) que al menos

en principio su contenido omita incluir en sus consecuencias jurídicas otros casos que, por ser asimilables, tendrían que estar incluidos en el texto normativo que se cuestiona por esa omisión; (iii) que a primera vista esa exclusión carezca de una razón suficiente que la justifique desde el punto de vista constitucional; y (iv) que esa falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los casos que se encuentran amparados por las consecuencias jurídicas de la norma sobre la que se señala la omisión legislativa. Así, en cuanto al primer requisito de procedibilidad por omisión legislativa se advierte que efectivamente existe una norma legal sobre la cual se predica el cargo de omisión cual es el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 —modificado por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014—, y esto por el hecho de que ese artículo únicamente reconoce las reservas matemáticas de los seguros de pensiones como elemento restable para establecer la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad —CREE—, pero efectivamente no incluye a las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS y sus réditos. Así, para el caso concreto se reclama el trato discriminatorio en contra de las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS y sus réditos a partir de considerar que estas reservas tienen la misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS que las reservas matemáticas de los seguros de pensiones. En relación con el segundo requisito de procedibilidad, se observa que la norma atacada

en principio omitió incluir en sus consecuencias jurídicas otro caso que, por ser presuntamente asimilable, debería estar incluido en el texto normativo que se cuestiona por omisión, toda vez que no incluir las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS y sus réditos como elemento restable para establecer la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad —CREE—, como en cambio sí se hizo con las reservas matemáticas de los seguros de pensiones, parece indebido 1 Procurador General Concepto No. cuando se tiene en cuenta que ambas reservas tienen una conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS. En tercer lugar, visto que hay una norma legal que al parecer omitió incluir en sus consecuencias jurídicas otro caso que, por ser asimilable, debería estar incluido en el texto normativo que se cuestiona por esa causa, se tiene que a primera vista esa exclusión además carece de un principio de razón suficiente que la justifique desde el punto de vista constitucional, porque allí se excluyen las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS y sus réditos como elemento restable para establecer la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad —CREE—, cuando la accionante considera que eelo debió incluirse en esa depuración tributaria por la misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS que tienen las reservas matemáticas de los seguros de pensiones y sus rendimientos. Finalmente, en cuanto al cuarto y último requisito de procedibilidad de las acciones constitucionales contra leyes por omisión legislativa, se tiene que la aparente omisión

identificada que sustenta la demanda genera una desigualdad negativa para el caso omitido en relación con el caso que sí se encuentra amparado por las consecuencias jurídicas de la norma. Por tanto, el jefe del ministerio público concluye que la presente demanda por omisión legislativa cumple con los requisitos de procedibilidad exigidos para este tipo de cargos. DEMANDA-Debe ser formulada con claridad …. Uno de los requisitos necesarios para que una demanda pueda ser estudiada de fondo consiste en que la misma se formule con claridad, lo que implica que el actor presente un escrito que permita al juzgador comprender el contenido de su demanda., así como la pretensión de inconstitucionalidad que la anima y, especialmente, las justificaciones en las que se basa su acusación. Sin embargo, en el presente caso esta vista fiscal considera que la demanda no cumple con este requisito porque la accionante se limita a afirmar que hay un vicio de inconstitucionalidad pero en realidad no demuestra las razones que sustentan tal afirmación. En efecto, ella afirma que al haber permitido restar de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio en el año gravable las reservas matemáticas de los seguros de pensiones y sus rendimientos para establecer la base gravable del CREE, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa violatoria del trato legal igual, porque no incluyó en tal resta a las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS y sus réditos. Y esto a partir de considerar que tales reservas de estabilización de rendimientos tienen una naturaleza asimilable a las indicadas reservas matemáticas de los seguros de pensiones por tener la misma conexión estrecha con el pago de las

pensiones de los afiliados al RAIS. Sin embargo, lo cierto es que la accionante no explica cuál es esa conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS que, según ella, tienen las reservas de estabilización de rendimientos y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones, para poder justificar, así, que efectivamente se haya configurado la omisión legislativa que reprocha. Por tanto, por esa razón de falta claridad en la formulación del cargo, como primera petición subsidiaria también se solicitará que la Corte se declare inhibida para conocer de fondo acerca de la demanda. 2 Procurador General Concepto No. MINISTERIO PÚBLICO-Concluye que en el presente caso la demanda no debe prosperar Ahora bien, si a pesar de las razones anteriores la Corte decide estudiar de fondo el cargo, esta vista fiscal en todo caso concluye que éste no debe prosperar en razón de que no hay tal igualdad entre las reservas de estabilización de rendimientos y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones, toda vez que tales reservas no tienen una misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS. PRINCIPIO AL TRATO LEGAL IGUAL-En el evento de acusar una violación a este En efecto, cuando se acusa una violación al principio al trato legal igual lo primero que debe establecerse es si existe o no la aducida igualdad entre los casos objeto de la norma y los casos excluidos de sus consecuencias jurídicas, y en el presente proceso se advierte que la naturaleza y razón de ser de las reservas de estabilización de rendimientos frente a las reservas matemáticas de los seguros de pensiones para

determinar no tienen una misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS, como equivocadamente se afirma en la demanda. RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Fundamento y finalidad …, lo primero que hay que destacar es que el RAIS está basado en la existencia de cuentas de ahorro individual que en conjunto constituyen fondos de pensiones y a su vez tienen por finalidad recaudar los aportes pensionales de sus afiliados y hacer las inversiones financieras de los mismos con el fin que generen rentabilidad; por lo que jurídicamente se constituyen como patrimonios autónomos que son de propiedad de sus afiliados. FONDOS DE PENSIONES-Para su administración se establecen sociedades administradoras de fondos de pensiones Además, para la administración de los fondos de pensiones se establecen sociedades administradoras de fondos de pensiones cuyos patrimonios son independientes de los patrimonios de los fondos que tienen a su cargo y cuyos ingresos proceden de los costos de administración de los fondos que cobran a todos y a cada uno de los afiliados al respectivo fondo, incluidas las comisiones por mejor desempeño. De hecho, ha habido momentos en que la mayoría de la rentabilidad de los fondos se ha destinado a gastos de administración y seguros que deben pagárseles a las administradoras de los fondos de pensiones. SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES-Deben cumplir con su misión/SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES-Deberán garantizar una rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran/SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE

3 Procurador General Concepto No. PENSIONES-En los casos que no alcance la rentabilidad mínima estas deben responder con sus propios recursos …, como una obligación que tiene por finalidad hacer que las sociedades administradoras de fondos de pensiones cumplan su misión eficientemente, ellas deben garantizar una rentabilidad mínima de los fondos de pensiones que administran. Y cuando la rentabilidad mínima no se alcance dentro del giro ordinario de administración de los fondos de pensiones, las administradoras de tales fondos deben garantizar dicha rentabilidad mínima con su propio patrimonio; para lo cual las sociedades administradoras deben constituir con recursos de su propio patrimonio una reserva de estabilización de rendimientos. RENTA VITALICIA INMEDIATA-Modalidad de pensión art. 80 de la Ley 100 de 1993/RÉGIMEN DE LAS RESERVAS TÉCNICAS EN COLOMBIA-Fasecolda Mientras que, de otra parte, cuando el afiliado a un fondo de pensiones del RAIS adquiere los requisitos para pensionarse, el propio afiliado o el beneficiario contrata a su libre elección y en forma directa e irrevocablemente con una compañía aseguradora una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, en la forma de renta vitalicia inmediata o diferida con los recursos que posea en su cuenta individual dentro del fondo de pensiones del RAIS al cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos para poder contratar dicha pensión Y con los recursos que reciben las compañías de seguros por el contrato pensional que pactan, aquellas constituyen las reservas matemáticas correspondientes para poderlos administrar en forma independiente de los demás

recursos que han captado por las diferentes modalidades de aseguramiento, reservas que, a su vez, generan rendimientos que están destinados al mismo propósito pensional. RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Diferencia con las sociedades administradoras de fondos de pensiones/COMPAÑIAS ASEGURADORAS-Son las que pensionan a los afiliados de los fondos de pensiones cuando éstos las contratan para ello/FONDOS DE PENSIONES-Forma de financiarse … en el RAIS los fondos de pensiones son sistemas de ahorro e inversión para lograr acumulaciones de capital para que sus afiliados se pensionen, mientras que las sociedades administradoras de pensiones son las que administran dichos fondos, como su nombre lo indica, y las compañías aseguradoras son las que pensionan a los afiliados de los fondos de pensiones cuando éstos las contratan para ello. Y, en ese sentido, los fondos de pensiones se financian con los aportes de sus afiliados y los rendimientos que obtienen a partir de la administración que de sus recursos hacen las sociedades administradoras. Mientras que, por su parte, las administradoras de los fondos de pensiones deben hacer la más eficiente administración posible de los recursos de los fondos de pensiones, buscando la mayor rentabilidad posible. Por tal razón y para asegurar que las administradoras actúen eficientemente, aquellas deben responder con su propio patrimonio cuando los fondos no alcancen la rentabilidad mínima que se espera que los fondos alcancen, para lo cual, entre otras obligaciones, deben constituir con sus propios recursos reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones.

4 Procurador General Concepto No. SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES-Las reservas y rendimientos son recursos que pertenecen al patrimonio de estas/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-No se podrán utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas/RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Pueden ser objeto de medidas tributarias impositivas Así, tales reservas son recursos que pertenecen al patrimonio de las sociedades administradoras, lo mismo que los rendimientos que dichas reservas generen, y son constituidas por orden legal a manera de un auto-aseguro que sólo se activa en los eventos que ocurra el siniestro para el cual están establecidas, cual es que los fondos de pensiones que administran no alcancen la rentabilidad mínima fijada por el Gobierno Nacional. Lo que quiere decir que estas reservas de estabilización de rendimientos representan un riesgo normal y previsible que deben asumir las sociedades administradoras de fondos de pensiones, como parte de su interés en obtener ganancias de la administración de los fondos a su cargo y de las mismas reservas de estabilización que deben constituir, ya que los rendimientos de estas reservas son de propiedad de las aseguradoras y no de los fondos de pensiones. Por lo tanto, se trata de recursos que no pertenecen a los fondos de pensiones, razón por la cual no están protegidos por el mandato constitucional de destinación exclusiva a sus finalidades que, por el contrario, tienen los recursos de la seguridad social —como sí lo están los recursos de los fondos de pensiones del RAIS—, circunstancia por la que,

además, pueden ser objeto de medidas tributarias impositivas, tal y como resulta de las normas demandadas. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Sus recursos están protegidos por el mandato constitucional/SEGUROS DE PENSIONES-No existe ninguna igualdad entre las reservas de estabilización de rendimientos y las reservas matemáticas Las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos, por su parte, son recursos destinados directamente a satisfacer el derecho a la seguridad social pensional de quien haya contratado el seguro pensional con la empresa aseguradora, razón por la cual sí están protegidos por el mandato constitucional de destinación exclusiva a su finalidad que tienen todos los recursos de la seguridad social, circunstancia por la cual no pueden ser objeto de medidas tributarias impositivas, como efectivamente ocurrió por razón de que el legislador hubiese permitido restar de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio en el año gravable las reservas matemáticas de los seguros de pensiones y sus rendimientos, para establecer la base gravable del CREE de las compañías de seguros. Así, lo antes analizado permite concluir que no existe ninguna igualdad entre las reservas de estabilización de rendimientos y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones, porque tales reservas no tienen una misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS, ya que las primeras obedecen a un reaseguramiento de la rentabilidad mínima de los fondos de pensiones como una eventualidad a cargo del patrimonio de los fondos de pensiones, mientras que las segundas aluden al pago de pensiones con los recursos, y sus respectivos rendimientos,

que el contratante del seguro pensional aportó para tal efecto, reservas que por ende se rigen por normas y finalidades distintas dentro del RAIS. 5 Procurador General Concepto No. Por tanto, como segunda petición subsidiaria, y únicamente por el cargo de omisión legislativa, esta vista fiscal solicitará que se declare ajustado al orden superior que el Congreso de la República haya permitido restar de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio en el año gravable las reservas matemáticas de los seguros de pensiones y sus rendimientos, para establecer la base gravable del CREE de las compañías de seguros. PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA-Aplicación constitucional/HECHO GENERADOR-Constitución del impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE)/BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD-Se ajusta al ordenamiento constitucional ... De otra parte, si bien la demandante no acierta en la formulación del cargo como ya se demostró, también lo es que suministra los elementos de juicio suficientes para que el jefe del ministerio público observe que de no resultar procedente restar las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio de las sociedades administradoras de tales fondos en el año gravable, se entendería que dichas reservas hacen parte de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio de las sociedades administradoras de fondos de pensiones en el año gravable con lo cual se estaría violando el principio de justicia tributaria. Lo anterior, toda vez que el artículo 21 de la Ley 1607 de 2012 es muy claro en establecer

que “[e]l hecho generador del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) lo constituye la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos en el año o período gravable”, y el en el caso de las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS estas no constituyen ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de las sociedades administradoras de los fondos de pensiones, ya que se trata de recursos del patrimonio propio de esas sociedades que se afectan para constituir un auto-aseguro con el propósito de cubrir la eventualidad de que los fondos de pensiones no alcancen su rentabilidad mínima por pérdidas en las inversiones que realizan las administradoras de tales fondos. En esas circunstancias, por lo tanto, en caso de que esa corporación judicial decida conocer de fondo el presente asunto, no por el cargo de omisión legislativa formulado sino por las razones expuestas por el Ministerio Público, se le solicitará que declare ajustado al orden superior el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 en su forma modificada por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014, pero bajo el entendido de que las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS no hacen parte de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio de las sociedades administradoras de los fondos de pensiones en el año gravable para determinar la base gravable del CREE. Ahora bien, en relación con los réditos que generen las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del RAIS durante el año gravable, se considera

que estos sí deben formar parte de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio de las sociedades administradoras de los fondos de pensiones en el respectivo año gravable, ya que se trata de ganancias que perciben las sociedades administradoras de tales fondos e incrementan su patrimonio. …, en los anteriores términos se concluye que el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 es ajustado al ordenamiento superior. 6 Procurador General Concepto No. Bogotá, D.C., 11 de abril de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 en su forma modificada por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014.

Actor: Clara Elena Reales Gutiérrez.

Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Expediente No. D-11129. Concepto No.6078 De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 2° del artículo 242 y 5° del artículo 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda que presentó la ciudadana Clara Elena Reales Gutiérrez contra el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 —modificado por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014—, el cual se cita textualmente (subrayando lo demandado): “LEY 1607 DE 2012 (26 de diciembre de 2012) Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012 ‘Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones’.

[…] ARTÍCULO 22. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE). —Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014— La base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) a que se refiere el artículo 20 de la presente ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 36-1, 36-2, 36-3, 45, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario. También se restarán las deducciones de los artículos 107 a 117, 120 a 124, 126-1, 127-1, 145, 146, 148, 149, 159, 171, 174 y 176 del Estatuto Tributario, siempre que cumplan con los requisitos de los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, así como las correspondientes a la depreciación y amortización de inversiones previstas 7 Procurador General Concepto No. en los artículos 127, 128 a 131-1 y 134 a 144 del Estatuto Tributario. Estas deducciones se aplicarán con las limitaciones y restricciones de los artículos 118, 124-1, 124-2, 151 a 155 y 177 a 177-2 del Estatuto Tributario. A lo

anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4o del Decreto número 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de

1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario.

Para todos los efectos, la base gravable del CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último día del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para los periodos correspondientes a los cinco años gravables 2013 a 2017, se podrán restar de la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), las rentas exentas de que trata el artículo 207-2, numeral 9 del Estatuto Tributario”. Para efectos de ilustrar lo que cuestiona la accionante, a continuación también se transcribirá el artículo 4° del Decreto 841 de 1998, subrayando lo que de esta norma resulta pertinente el correspondiente cargo de inconstitucionalidad: “DECRETO 841 DE 1998 (Mayo 5) Diario Oficial 43.297 de 7 de mayo de 1998 Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y la Ley 100 de

1993 en los aspectos tributarios relacionados con el Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las conferidas por los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA: […] Artículo 4º. EXENCIÓN DE IMPUESTOS. De conformidad con el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, gozarán de exención de impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional, los recursos de los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales, del fondo de solidaridad pensional, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos.

Para que no se efectúe retención en la fuente sobre los pagos generados por las inversiones de los recursos y reservas a que se refiere el inciso anterior, las sociedades fiduciarias, las administradoras del Régimen de Prima Media 8 Procurador General Concepto No. con Prestación Definida, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y las compañías de seguros, deberán certificar al momento de la inversión a las entidades que efectúen los respectivos pagos o abonos en cuenta, que las inversiones son realizadas con recursos o reservas a que se

refiere el inciso primero de este artículo. Parágrafo 1º. Las sociedades administradoras de los fondos de pensiones y cesantías, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, las sociedades fiduciarias y las compañías de seguros continuarán sometidas al régimen previsto en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes, en lo que se refiere a retención en la fuente. Parágrafo 2º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Estatuto Tributario, los fondos a que se refiere el inciso primero del presente artículo no están sujetos a la renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Estatuto Tributario”.

1. Planteamiento de la demanda La accionante afirma que al determinar el procedimiento para establecer la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad —CREE—, permitiendo restar de los ingresos brutos realizados en el año gravable susceptibles de incrementar el patrimonio las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o de vejez, invalidez y sobrevivientes y los rendimientos de estas, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, toda vez que en forma discriminatoria y sin justificación constitucional alguna1 dejó de incluir en tal resta lo correspondiente a las reservas de estabilización de rendimientos de los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —RAIS— que deben constituir las sociedades administradoras de los mismos —incluyendo los rendimientos de esas reservas—.

Así, considera que la omisión legislativa acusada se produce debido a que vulnera el derecho al trato legal igual cuando tales reservas de

estabilización de rendimientos tienen una naturaleza asimilable a las 1 Respecto de la omisión aludida, la accionante considera que el legislador desconoció la existencia del mandato constitucional específico que lo obligaba a incluir a las reservas de estabilización de los fondos de pensiones y sus rendimientos como resta para establecer la base gravable del CREE, cual es que no se pueden destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas (artículo 48 de la Carta Política), lo que incluye la no imposición de impuestos sobre dichos recursos. 9 Procurador General Concepto No. indicadas reservas matemáticas de los seguros de pensiones, por tener la misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS. Al respecto afirma: “Los recursos de la reserva de estabilización y sus rendimientos tienen una naturaleza asimilable a las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes y a los recursos de la Seguridad Social en Pensiones de los que trata el artículo 135 de la Ley 100 de 1993. Tienen la misma conexión estrecha con el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS, y por lo mismo deberían haber recibido el mismo tratamiento del legislador tributario. […] Si bien las (sic.) reserva de estabilización de rendimientos está constituida con patrimonio propio de las AFP para garantizar una rentabilidad mínima para los afiliados y su constitución es por mandato legal de acuerdo al Decreto 2555 de 2010, constituye una situación de desigualdad negativa el hecho que se grave dicha reserva, mientras que ni se hace lo mismo con la reserva matemática exigida a las aseguradoras , cuando la constitución de

ambas reservas y sus rendimientos está motivada por la misma razón como lo es la protección del derecho a la seguridad social del afiliado. En la medida en que ambas reservas protegen el ahorro pensional de los afiliados y en el largo plazo, su derecho a pensionarse, deberían haber recibido la misma protección de la ley, y haber sido incluidas dentro de los valores que pueden descontarse de la base gravable del CREE. No existe justificación alguna, ni constitucional ni legal que haya justificado que el legislador diera a las dos reservas el mismo tratamiento, exonerando a unas y gravando a otras, a pesar de tener una naturaleza y función similar, y por lo mismo se genera una violación del derecho a la igualdad”.

2. Problema jurídico De acuerdo con la demanda antes resumida esta jefatura considera que en el actual proceso corresponde det