PGN-PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Marco constitucional

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el inciso final del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR-Reglas que deben seguir en los acuerdos PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD-Marco constitucional Bogotá, D.C., 24 de octubre de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14038

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Tatiana Londoño Camargo contra inciso final del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Concepto No.: 7128

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes La ciudadana Tatiana Londoño interpone demanda de inconstitucionalidad contra el inciso final del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, cuyo texto se transcribe enseguida: “Artículo 181. Modifíquese el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así: Artículo 183. Acuerdos sobre derechos patrimoniales. Los acuerdos sobre derechos patrimoniales de autor o conexos, deberán guiarse por las siguientes reglas: Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse, o licenciarse por

acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia o licencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia o licencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia o licencia. Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 Será ineficaz toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir. Será ineficaz toda estipulación que prevea formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia”.

La actora solicita que se declare la inexequibilidad del inciso demandado, argumentando que desconoce: (i) La prerrogativa constitucional de explotar los derechos de autor y el mandato de autonomía de la voluntad privada2, en tanto limita de forma desproporcionada la libertad contractual en materia de propiedad intelectual al declarar la ineficacia de la cesión o licencia de las modalidades de utilización de las invenciones que sean inexistentes al momento del negocio jurídico; (ii) El deber de integración regional3, pues su contenido es contrario a los artículos 13 y 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 que estipulan el derecho a explotar la comunicación pública de las obras por cualquier procedimiento existente o “por conocerse”; y (iii) La obligación de fomentar la cultura en la ley del plan nacional de desarrollo4, ya que es una regulación que desincentiva la creación intelectual al restringir la explotación comercial de las obras.

II. Consideraciones del Ministerio Público A partir de la protección constitucional de la autonomía de la voluntad privada y de la propiedad intelectual5, en el ordenamiento jurídico se salvaguarda la faceta de libertad contractual que le permite a las personas disponer de su patrimonio inmaterial representado en los derechos de autor y, por consiguiente, utilizarlo para “obligarse frente a otras personas con el objeto de satisfacer necesidades”.

Con todo, dicha prerrogativa económica no es absoluta, en tanto “si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución”6. En este sentido, se ha indicado que el Congreso de la República, en ejercicio del

margen de configuración normativa concedido por el Constituyente en materia de intervención económica, puede establecer límites proporcionales a la libertad 2 Cfr. Artículos 16, 61 y 150.24 de la Constitución. 3 Cfr. Artículos 9°, 150.16 y 227 de la Constitución. 4 Artículo 71 de la Constitución. 5 Cfr. Artículos 16, 61 y 150.24 de la Constitución Política. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 contractual en tratándose de la disposición de la propiedad intelectual7. Ciertamente, en la Sentencia C-069 de 20198, se explicó que: “En materia de propiedad intelectual, la Corte ha advertido que el legislador goza de un importante margen de configuración normativa, no solo por la habilitación expresa de regulación que se dispone en el numeral 24 del artículo 150 del Texto Superior, sino también porque al tener varios de sus componentes un contenido eminentemente patrimonial o económico (con excepción de los derechos morales de autor), se habilita al Congreso de la República para expedir leyes de intervención en la economía, al amparo de los artículos 150.21 y 334 de la Constitución, con miras alcanzar alguno de los fines que allí se especifican, como lo son, entre otros, mejorar la calidad de vida de los habitantes y lograr que las personas de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”.

Ahora bien, sobre el control de constitucionalidad de la legislación expedida en ejercicio del referido margen de configuración normativa, se ha resaltado que: “El juez constitucional debe respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera los derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá declarar la inconstitucionalidad de la norma’9. En consecuencia, si la ley que regula y limita una determinada actividad económica no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas constitucionales que autorizan la intervención estatal en la economía”10. Entonces, con el propósito de realizar el control de conformidad con la Carta Política de las restricciones legales a la libertad contractual en torno a la disposición de los aspectos patrimoniales de la propiedad intelectual, se ha sostenido que debe adelantarse un juicio de proporcionalidad leve11, el cual implica verificar que la norma acusada sea “potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente”12. En este contexto, la Procuraduría considera que la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, puesto que la norma acusada constituye una manifestación legítima del margen de configuración del legislador en materia de libertad contractual y propiedad intelectual, conforme pasa a explicarse.

En primer lugar, se evidencia que el precepto reprochado persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitución. Efectivamente, propende por salvaguardar los derechos de los autores de obras que pueden verse menguados 7 Cfr. Artículos 150.24 y 334 de la Constitución. 8 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 “Sentencia C-265 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)”. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-674 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-069 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 12 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), reiterando el fallo C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 en el futuro por la suscripción de una cláusula en los contratos de cesión o licencia de sus invenciones que permita la explotación de estas por medios que, para la fecha de suscripción del negocio jurídico no existan, pero que puedan llegar a conocerse con posterioridad y generar ingresos importantes para el adquirente o beneficiario de la autorización que no eran previsibles para el creador al momento de la disposición13. Por consiguiente, se trata de una norma que busca garantizar el equilibrio contractual en los negocios relacionados con los derechos de autor, lo que resulta

consonante con el mandato contenido en el artículo 61 de la Carta Política, en el cual se señala que “el Estado protegerá la propiedad intelectual”14. En segundo lugar, se observa que la norma cuestionada contiene una medida que resulta potencialmente adecuada para cumplir la referida finalidad, en tanto por ministerio de la ley se declara la ineficacia del pacto de la mencionada cláusula contractual, con lo cual: (i) se impide que, por las dinámicas y las posiciones dominantes del mercado, los autores de las obras deban ceder la explotación futura de sus innovaciones por medios desconocidos; y (ii) se libera a los creadores de la carga de acudir a procesos judiciales para demostrar la naturaleza abusiva que, en algunos casos, puede llegar a subyacer a dicha estipulación negocial. Adicionalmente, no se restringe la disposición de las prerrogativas patrimoniales de autor, dado que, una vez aparezca un nuevo medio de explotación de obras, la norma examinada no impide que su creador pueda enajenar las mismas con toda libertad, optando por exigir una contraprestación adicional del adquirente inicial o renunciar a esta, negociar con otro interesado el aprovechamiento la innovación o reservarse para sí el derecho respectivo. A su turno, el Ministerio Público estima que la disposición demandada tampoco desconoce el deber superior de integración regional15, según el cual el Estado debe propender por acatar los “mandatos derivados del derecho comunitario”, bajo la premisa de que, en principio, “en caso de contradicción entre una norma

comunitaria y una del sistema interno, aquella debe hacerse aplicar con primacía respecto de éstas”16. Efectivamente, un examen detenido de la normativa andina permite evidenciar que no se presenta la antinomia alegada por la accionante, según se detalla enseguida. 13 En los antecedentes legislativos del proyecto de ley que dio lugar a la norma demandada, se señaló que esta “busca la protección del patrimonio cultural de los cantautores y compositores colombianos”. Gacetas del Congreso 272 y 273 de 2019. 14 En punto de ello, se recuerda que “la propiedad intelectual comporta aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre, que en todos los casos son dignas de obtener el correspondiente reconocimiento y salvaguarda jurídica. El concepto de propiedad intelectual, abarca en un primer aspecto la propiedad industrial que se refiere esencialmente a la protección de las invenciones, las marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad, la enseña y el control y represión de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, el derecho de autor, que comprende las obras literarias, científicas y artísticas, otorgando también la debida protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de rediodifusión respeto de su emisión”. Corte Constitucional, Sentencia C-975 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 15 Cfr. Preámbulo y artículos 9°, 150.16 y 227 de la Constitución.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 Para empezar, se destaca que los artículos 13 y 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 establecen el derecho del autor de una obra a explotarla, entre otras formas, por medio de su comunicación pública a través de los procedimientos “conocidos” para la fecha (ej. proyección, emisión, transmisión o exposición) o “por conocerse” en el futuro. Así, bajo el amparo de las mencionadas disposiciones no se puede privar al creador de la prerrogativa de aprovechar su innovación en el evento en que aparezcan nuevos instrumentos que le permitan obtener lucro con esta, pero que para la fecha de la adopción de la referida decisión comunitaria no existían. En este sentido, las referidas normas andinas no regulan la posibilidad de que, en un contrato de explotación de una obra, se pueda estipular una cláusula por medio de la cual el autor disponga de su derecho a aprovechar en el futuro su innovación con un instrumento nuevo que aparezca con posterioridad al negocio jurídico. Por consiguiente, el último inciso del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, en el que se establece la invalidez de las cláusulas contractuales que dispongan la cesión o licencia de la explotación de obras por medios inexistentes al momento de la suscripción del negocio jurídico, no contradice los artículos 13 y 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, en tanto en éstos no se regula dicha materia.

Al respecto, se resalta que el referido precepto de la Ley 1955 de 2019 se enmarca en la potestad normativa que el artículo 30 de la Decisión Andina 351 de 1993 le concede a los Estados, indicando que “las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. Finalmente, para la Procuraduría la norma acusada, al tener como finalidad la salvaguarda del autor frente a eventuales acuerdos que en el futuro le impidan obtener provecho de sus obras, prima facie no parece ser contraria al mandato del artículo 71 Superior, que le impone al legislador la obligación de fomentar la cultura en la ley del plan nacional de desarrollo17. En efecto, el precepto demandado se orienta a salvaguardar el ingenio del creador de obras18, el cual según la jurisprudencia constitucional merece una especial protección en los términos del artículo 61 de la Carta Política, en tanto “aquel creó algo nuevo, original y distinto” y, por lo general, se trata de un individuo cuyo sustento depende de sus innovaciones19. Además, el Ministerio Público comparte la posición de la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior, según la cual: 17 “Artículo 71. La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura”. 18 Cfr. Gacetas del Congreso 272 y 273 de 2019.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 “(…) la norma lo que busca es que el autor, que es el titular originario de la protección, y génesis de la obra, no se desprenda in genere de la facultad de autorizar o prohibir las formas de explotación que al momento de celebración del contrato no existan. No sobra resaltar que las formas de explotación desconocidas al momento del contrato lo son tanto para el autor como para el empresario que pretende convertirse en titular derivado, y es poco probable que el empresario ate sus inversiones al hecho incierto de que en el futuro resulten formas de explotación que hoy no conoce, y es poco probable también que sea eso lo que incentiva su actuar. Seguramente es lo contrario. En base a las formas de explotación conocidas es que el empresario realiza los análisis de viabilidad de su inversión, y es apenas lógico y justo, que si aparece una nueva forma de explotación que no tuvieron en cuenta ni el autor ni el empresario, se pueda abrir un nuevo espacio de negociación, precisamente para que ambos puedan beneficiarse de dicha nueva forma de explotación”20. En todo caso, se recuerda que en los juicios de constitucionalidad no se analiza la conveniencia de las decisiones legislativas, en tanto examina exclusivamente la salvaguarda de la supremacía de las normas de la Carta Política que, en una parte significativa de la regulación de la vida en sociedad, le otorgan libertad al

legislador para escoger las medidas que considere oportunas para optimizar los mandatos superiores21. En consecuencia, “aspectos como que, si la norma genera o no dificultades para renegociación de contratos o si genera o no mayores costos de transacción en dichos contratos, son reflexiones de inconveniencia respetables, pero no representan un argumento de inconstitucionalidad”22. Así las cosas, la Procuraduría le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del inciso final del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, en tanto considera que se aviene con los mandatos constitucionales sobre la protección de la propiedad intelectual, la autonomía de la voluntad privada y la integración regional, así como el fomento de la cultura en la ley del plan nacional de desarrollo.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del inciso final del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por

Colombia, Pacto por la Equidad”. Atentamente, 20 Página 2 de la intervención Dirección Nacional de Derechos de Autor. 21 En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que las demandas de inconstitucionalidad deben tener pertinencia, la cual se satisface cuando “planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos a los mandatos del Texto Superior”. Cfr. Sentencias C-330 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-688 de 2017 (M.P. Carlos

Bernal Pulido). 22 Página 16 de la intervención de la Universidad Libre. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Olga Lucía Abello Restrepo – Asesora Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 8