PGN-PRINCIPIO DE LA BUENA FE - No es pretexto para sustraerse de la obligación de protección de

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 97-01159 de 2003 Disciplinados Hilmer Alexander Quigua y otros Cargo y Entidad Secretaria de Planeación y Jefe de división, Alcaldía de Leticia Quejoso De oficio Fecha Hechos Diciembre de 2001 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C., 20 JUN. 2005 l. ASUNTO Procede esta Procuraduría Delegada, en los términos del artículo 171 del Código Disciplinario único, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el implicado HILMER ALEXANDER QUIGUA y la doctora CLARA INÉS VARGAS, en su calidad de apoderada del Carlos Doñez Villacorta, contra la providencia de 27 de octubre de 2004, proferida por la Procuraduría Regional de Amazonas, mediante la cual se les sancionó en calidad de funcionarios de la Secretaría de Planeación del Municipio de Leticia, para la época de los hechos, con multa de noventa (90) días.

II. HECHOS El 12 de Diciembre de 2001, la alcaldía de Leticia suscribió el contrato No.068 para la construcción de una torre elevada a seis metros, en concreto, para la colocación de tanques para el almacenamiento de agua potable para la comunidad La Playa, en dicho contrato, se pactó entregar al contratista, por concepto de anticipo, el 50% del valor del contrato y el restante 50% una vez recibida a satisfacción la obra, previa certificación del interventor sin embargo, pese a no haberse recibido la obra, se

canceló la totalidad del contrato

III. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en un informe de la Contraloría General de la República, la Procuraduría Regional mediante auto de 10 de Diciembre de 2002 (cfr. Folio 3) ordenó remitir las diligencias de la referencia a la Procuraduría Delegada para la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Contratación Estatal. El 24 de abril de 2003, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de IVÁN ANTONIO PELAEZ ARAUJO, ALEXANDER QUIGUA CORREA, CARLOS DOÑEZ VILLACORTA (Cfr. Folio 57). Posteriormente, el 30 de julio de 2003, el Procurador Primero para la Contratación Estatal al encontrar que no había responsabilidad disciplinaria atribuible al Alcalde de Leticia se abstiene de continuar la actuación disciplinaria y ordena remitir, por competencia las diligencias a la

Procuraduría Regional (cfr. Folio 244). Recibidas las diligencias, el 9 de octubre de 2003, se avoca su conocimiento y se ordena la práctica de pruebas (cfr. Folio 254), mediante auto de 13 de enero de 2004, dispone ampliar la apertura de investigación y ordena vincular a JOSÉ DAVID

ORJUELA RODRÍGUEZ y FREDY NEY ARBELAEZ DOMINGUEZ (Cfr Folio 271).

Posteriormente, al evaluar la investigación disciplinaria se formula pliego de cargos

en contra de HILMER ALEXANDER QUIGUA, CARLOS DOÑEZ VILLACORTA,

JOSÉ DAVID ORJUELA y FREDDY NEY ARBELAEZ DOMÍNGUEZ (cfr folio 317) ésta determinación se notifica personalmente a todos los implicados (cfr. Folios 330 y ss). El 30 de abril de 2004, la Procuraduría Regional decide sobre las pruebas de descargo (cfr. Folio 374). Una vez agotada la investigación se dispone correr el traslado de alegatos previos al fallo, en los términos del artículo 92 de la Ley 734 de 2002. Posteriormente, el 27 de octubre de 2004, la Procuraduría Regional de Amazonas profirió fallo de instancia y resolvió sancionar a HILMER ALEXANDER QUIGUA, CARLOS DOÑEZ VILLACORTA, y declarar desvirtuados los cargos formulados en contra de JOSÉ DAVID ORJUELA y FREDDY ARBELAEZ DOMINGUEZ (Cfr folio 486), notificada dicha determinación se interpuso en su contra recurso de apelación, que procede la Delegada a resolver.

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El operador disciplinario de instancia, indica que pese a que dentro del contrato se había pactado la entrega del anticipo al inicio de la obra y el restante 50% una vez se recibiera a satisfacción, se canceló la totalidad del valor sin que se llevara a cabo su entrega.

Indica que es descomunal el nivel de desatención imputable al señor Hilmer Alexander Quigua Correa en su condición de interventor del contrato, toda vez que mediante dos oficios suscritos durante el mes de Diciembre de 2001 en compañía del

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

jefe de proyectos de la Secretaría de Planeación Municipal, solicitó tramitar el pago total del valor del contrato 068, incumpliendo de forma total sus obligaciones y deberes inherentes al ejercicio de la interventoria que le había sido encomendada contractual y legalmente. Agrega que con ocasión del descuido con que obraron se permitió la comisión de hechos punibles como el "acontecido ante el fraude contractual realizado frente a la comunidad de la playa a través del contrato 068 de 2001" Señaló que las faltas disciplinarias imputables a los precitados servidores públicos son faltas graves cometidas a título de culpa y que, en consecuencia, se procedería a imponer la mayor sanción prevista legalmente frente a la comisión de faltas disciplinarias como las señaladas.

V. DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS La apoderada de CARLOS DOÑEZ señaló que su defendido actuó de buena fe, el único argumento que expone la abogada defensora es el siguiente: "Nos ratificamos señor Procurador en lo manifestado en el memorial de la defenda(sic), de que mi defendido actuo (sic) de BUENA FE, confiando en el actuar del señor Secretario de Planeación Municipal, del revisor y del señor Tesorero, que si ellos habían dado el visto bueno para el pago de 50% del contrato 068 del año 2001, era por que todo estaba señido (sic) a la Ley y al derecho, nunca mi defendido actuo (sic) de MALA FE, con la intención de perjudicar a la administración, no hubo DOLO, en su actuar, firmo (sic) como lo volvemos a repetir de BUENA FE, confiado en que todo estaba correcto"

(cfr. Folio 510) Por su parte, directamente el implicado HILMER ALEXANDER QUIGUA CORREA fundamenta su inconformidad con el fallo recurrido así: Indicó que si bien es cierto objetivamente se establece su responsabilidad en los hechos investigados, también lo es que al momento de calificar e imponer la sanción no fueron tenidos en cuenta los parámetros para determinar la gravedad o levedad de la falta. Agrega que el Procurador, dosificó la pena en igualdad de condiciones a las que tuvo en cuenta para sancionar a Doñez Villacorta, indicó que su conducta no fue la misma PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que la de aquel, agregó que la sanción debe ser rehabilitante y no inquisidora. Solicita, en consecuencia, se rebaje la sanción que efectivamente le ha sido impuesta.

VI. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto por los servidores sancionados. Para ello, se ocupará en primer término (i) de establecer lo relativo a la competencia para conocer del asunto, en segundo lugar (ii) analizará la configuración de la falta disciplinaria, y en última instancia (iv) se ocupará de los argumentos expuestos por cada uno de los recurrentes a fin de determinar si la decisión procedente consiste en revocar o confirmar la determinación impugnada De la competencia En el presente caso se investiga la conducta de funcionarios del orden municipal de Leticia, que conforme lo establece el artículo 76 del decreto 262 de 2000 correspondería conocer en primera instancia a las Procuradurías Provinciales, sin

embargo al no existir una Procuraduría Provincial en la ciudad de Leticia corresponde el conocimiento del asunto a la Procuraduría Regional y en segunda instancia, según lo señalado en el artículo 25 del mencionado Decreto, a las Procuradurías Delegadas. Ahora, por la naturaleza del asunto, conforme lo establece la resolución 017 de 2002 la competencia para conocer radica en esta Procuraduría Delegada ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA En el presente asunto se acreditó la existencia de una falta disciplinaria al cancelar la totalidad de una obra que no se llevó a cabo, lo que implica no solo el desconocimiento de las normas contractuales sino la evidente adecuación de la conducta a faltas de carácter disciplinario. En efecto, se ha establecido lo siguiente El secretario de Planeación Municipal de Leticia HILMER ALEXANDER QUIGUA suscribió el contrato 068 de 2001 para la construcción de una obra que garantizaría el almacenamiento de agua potable para la comunidad La Playa, en el mencionado contrato se pactó la entrega del 50% del valor total, que ascendía a $15.354.407, por PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN concepto de anticipo y el restante 50% una vez se recibiera a satisfacción la mencionada obra. Pese a lo anterior, el 13 de Diciembre de 2001 HILMER ALEXANDER QUIGUA dirige el oficio SPM -1204 y solicita tramitar la cancelación del valor del contrato 068 de 200, dicho pago se legalizó a través de la orden de pago expedida el 14 de Diciembre a favor de JULIO DAVID ORJUELA. El 4 de enero de 2002 (cfr. Folio 40)

los funcionarios sancionados suscribieron el acta de interventoria y solicitan el pago del restante 50%. Es decir, se ha acreditado que los implicados obraron de manera contraria a derecho puesto que desconocieron las obligaciones que se derivaban del contrato y además la obligación que la Ley les imponía de cumplir de manera cabal con la función encomendada, obraron de manera tal que al desconocer los deberes propios del cargo causaron perjuicios a la administración, al erario y la comunidad. Así las cosas, es claro que desde la perspectiva objetiva adecuaron su comportamiento a las normas citadas en el pliego de cargos, en concreto los artículos 38 y 40 numerales 1, 20, 21 y 27 de la Ley 200 de 1995, vigente al memento de los hechos y que se complementa además con el desconocimiento de las disposiciones de la Ley 80 de 1993. De los argumentos de los recurrentes Una vez establecida la materialidad de la falta, aspecto que no ha sido debatido por los recurrentes, procede la Delegada a ocuparse de analizar los argumentos que han sido expuestos, para ello, como quiera que no existen puntos comunes frente a la impugnación efectuada, se analizarán de manera separada. De los argumentos expuestos por la apoderada del Implicado CARLOS DOÑES Sobre lo señalado por la apoderada en el recurso al que se hizo referencia en otro acápite de esta determinación, se tiene lo siguiente: Tanto en el pliego de cargos como en el fallo de instancia, la Procuraduría Regional imputó la comisión de la falta, que objetivamente se ha demostrado, a título de

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Culpa, no obstante ello ser así, la apoderada defiende al servidor sancionado diciendo que él nunca actuó de mala fe o con la intención de perjudicar a la administración, la abogada es enfática en señalar: "que no hubo dolo". Este argumento llama la atención de la Delegada puesto que la Procuraduría Regional en ningún momento imputó la comisión de la conducta a título de dolo, por el contrario, estructuró su configuración culposa a partir de la negligencia y el descuido, en consecuencia ello sería suficiente para no considerarlo pues es evidente que no está orientado a atacar la providencia recurrida. Ahora, es preciso señalar que la defensora sostiene que el señor Carlos Doñez Villacorta obró de Buena Fe confiando en el actuar del Secretario de Planeación Municipal, del revisor y señor Tesorero y que consideró que, si ellos habían dado el visto bueno para el pago de 50% del contrato 068 del año 2001, era por que todo estaba conforme a la Ley. Al parecer, la recurrente considera que tal circunstancia es suficiente para enervar la responsabilidad que se atribuye a su defendido. Al respecto la Delegada considera lo siguiente: El principio de la buena fe no es pretexto para sustraerse de la obligación de protección del interés público, la buena fe no es un principio absoluto sino que, por el contrario, encuentra límites en otros principios fundamentales del Estado social de derecho como la prevalencia del interés común. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante

como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional1 Es preciso destacar que se debe diferenciar el principio de la Buena fe de la negligencia; pues la primera no consiste simplemente, como al parecer lo concibe la recurrente, en un actuar sin dolo, es claro, y así lo ha entendido la Corte Constitucional que este concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar perjuicio2, Así ____________________________ 1 Corte Constitucional, Sentencia 460/92 2 Corte Constitucional Sentencia 054/99 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN las cosas la falta de diligencia en el cumplimiento del deber desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de responsabilidad. La buena fe ha sido es uno de los principios fundamentales del derecho, se trata de una presunción, pero no es una presunción de derecho sino una presunción legal que admite prueba en contrario y en el presente caso, se acreditó que el funcionario investigado desconoció negligentemente el régimen de responsabilidad contractual consagrado en la Ley 80 de 1993, que señala: Artículo 23.- De Los Principios En Las Actuaciones Contractuales De Las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las

mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Artículo 26.- Del principio De Responsabilidad.

En virtud de este principio: 1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

Establecido lo anterior, es preciso ocuparse del asunto frente al implicado, allí se observa lo siguiente: En la diligencia de versión libre, al ser interrogado acerca de las razones por las que solicitó a JOSE DAVID ORJUELA que tramitara la cancelación del 50% del valor restante del contrato, pese a que tal valor solo debería ser pagado una vez se PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN recibiera el objeto contractual, señaló que elevó tal solicitud basado en lo que le dijo el contratista. El señor DOÑEZ manifestó: "Me basé en la solicitud hecha por el señor JULIO PINTO curaca de la comunidad la Playa, con base en esta, se envía el oficio de solicitud al señor JOSE DAVID ORJUELA quien como revisor de documentos y conocedor del contrato, tramita la mencionada petición, es cuando el ordenador del gasto procede a ordenar el debido desembolso. No se precavió de la cláusula en

mención habiendo fallas por la persona encargada de conocer la forma legal del trámite" (cfr. Folio 394) La anterior afirmación pone de presente que el funcionario obró de manera, por lo menos, negligente; que pese a que era su obligación revisar el supuesto en que basaba su solicitud, motivado por la desidia y la indiferencia en el adecuado manejo de lo recursos, se basó exclusivamente en lo que pedía el contratista, sin detenerse, como era su deber de analizar si el oficio mediante el que solicitaba el reconocimiento tenía o no algún fundamento legal. Se advierte entonces que el funcionario obró no amparado en la buena fe, sino en su propio descuido, por tal razón el operador disciplinario de instancia, en determinación que comparte esta Delegada estimó que el comportamiento se había configurado a título de culpa. De los argumentos expuestos por HILMER ALEXANDER QUIGUA CORREA El señor QUIGUA CORREA no discute ni la materialidad de la falta disciplinaria ni la imputación a título de culpa que le hizo la Procuraduría Regional, por el contrario, acepta su responsabilidad en la falta pero es enfático en señalar que el fallo al momento de calificar e imponer la sanción no tiene en cuenta los parámetros legales para determinar la gravedad o levedad de la falta. Sobre el particular, la Delegada encuentra que asiste razón al recurrente pues la Procuraduría Regional al momento de tasar la sanción impuesta señala lo siguiente: "De conformidad con los criterios contenidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, este despacho considera que de acuerdo al grado de culpabilidad, a la naturaleza esencial del servicio, en especial la falta de consideración para con

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN los administrados, la jerarquía y mando de los servidores públicos señores Quigua Correa y Donez Villacorta y en consonancia con todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar derivables del acervo probatorio valorado dentro del radicado disciplinario 097-01159/03 y en atención a que la falta disciplinaria imputable a los servidores públicos son faltas graves cometidas a título de culpa, se procederá a imponer la mayor sanción prevista legalmente frente a la comisión de faltas disciplinarias como las ya señaladas" La motivación de los actos administrativos es expresión del principio de publicidad y emana del artículo 209 constitucional que señala: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". La explicación de las razones por las cuales se hace algo es un elemento que "….desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración" (sentencia C-054/96) Frente a la providencia se advierte que el operador disciplinario de instancia se limita a enlistar los criterios señalados en la norma que cita pero en estricto sentido no efectúa un análisis de los mismos al momento de aplicarlos, tan solo se ocupa del grado de culpabilidad pero lo hace erradamente pues asigna frente a tal criterio la consecuencia más drástica.

Así las cosas, estima la Delegada que le asiste razón al recurrente y, por tanto, debe proceder a redosificar la sanción que ha sido impuesta. Una vez establecida la sanción a imponer, en el presente caso la sanción de multa que admite graduación, corresponde evaluar el material probatorio de cara a los criterios señalados por el legislador para la dosificación de la correspondiente sanción El primer aspecto sobre el que se pronunciará la Delegada es el que tiene que ver con la imputación culposa de la conducta; es evidente que una falta disciplinaria cometida dolosamente, esto es con consciencia y voluntad, merece un reproche mayor que aquel comportamiento que, como el que ha sido probado, se origina en la negligencia del autor. Por tanto, no comparte la Delegada el criterio del Procurador Regional en el sentido de asignar la mayor sanción al comportamiento por haberse realizado culposamente. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ahora, se enuncia como criterio la jerarquía y mando de los servidores investigados, sin embargo advierte la Delegada que los implicados ostentaban los cargos de Jefe de División de Proyectos de la Secretaría de Planeación y Jefe de Planeación, respectivamente, por tanto, si bien son cargos de importancia a nivel territorial lo cierto es que no se trata de aquellos en que se ha depositado la confianza pública como sucedería a modo de ejemplo con el Alcalde, por tanto este argumento tampoco resulta suficiente para imponer la mayor sanción prevista, en punto a la naturaleza esencial del servicio, considera la Delegada que no se trata de un tema que envuelva un asunto de tal entidad.

Sin embargo, frete al criterio de la falta de consideración con los administrados, es claro que con el comportamiento desplegado, los implicados permitieron que una comunidad indígena no recibiera una obra necesaria para el almacenamiento de agua potable, con su comportamiento se vio perjudicada la comunidad de la Playa que no goza de una infraestructura adecuada para la satisfacción de sus necesidades. De otra parte, frente a la aplicación del criterio de igualdad en virtud del cual el recurrente HILMER QUIGUA CORREA señala que no puede serle atribuida la misma sanción que a CARLOS DOÑEZ, estima la Delegada que ello es absolutamente posible pues frente a ambos se ha demostrado idéntico comportamiento y si bien HILMER QUIGUA ostentaba un cargo de mayor jerarquía que CARLOS DOÑEZ también lo es que sólo había tomado posesión del mismo días antes de la comisión de la falta, así las cosas se trata del mismo comportamiento aunque obviamente respecto de circunstancias personales diversas que pese a ello resultan equiparables al momento de redosificar la sanción. Es preciso advertir que la apoderada del implicado DOÑEZ VILLACORTA no hace mención a la dosificación de la sanción, sin embargo, en respeto al principio de proporcionalidad y legalidad de la sanción, también frente a él ésta será dosificada. Así las cosas, se tiene que el comportamiento que ha sido probado se califica de manera definitiva como grave y cometido a título de culpa. Ahora, para tales comportamientos, la ley 200 de 1995, vigente al momento de los hechos y que contempla sanciones más benignas que la Ley 734 de 2002 preveía como sanción la

multa y fijaba como límite mínimo once (11) días del salario devengado y máximo de noventa (90) días del salario devengado al momento de cometer la falta. Así las cosas en aplicación de los criterios que ya han sido expuestos y analizados, procede PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN la Delegada a redosificar la sanción de multa tasándola en multa por el equivalente a veinte (20) días del salario devengado al momento de los hechos. En mérito de lo expuesto, la Delegada para la Moralidad Pública, en ejercicio de las facultades conferidas, RESUELVE: PRIMERO. -CONFIRMAR PARCIALMENTE la determinación de la Procuraduría Regional de Amazonas que encontró disciplinariamente responsables a los implicados HILMER ALEXANDER QUIGUA CORREA, identificado con la C.C. 8.709.516 y CARLOS DOÑEZ VILLACORTA identificado con la C.C 15.888.026 conforme a lo indicado en la parte motiva de esta determinación. SEGUNDO.- MODIFICAR la sanción impuesta y en su lugar IMPONER en contra de ALEXANDER QUIGUA y CARLOS DOÑEZ la sanción de multa por el equivalente a veinte (20) días del salario devengado al momento de los hechos. TERCERO.- NOTIFICAR esta determinación a los recurrentes a quienes se les hará saber que contra la misma no procede recurso alguno y que ha quedado en firme con su suscripción en los términos del artículo 119 inciso segundo de la Ley 734 de 2002. CUARTO.- DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, para los trámites de rigor previas las anotaciones y comunicaciones a que hubiere lugar.

La Unidad Coordinadora Administrativa de Contratación Estatal efectuará todos los trámites de rigor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador Delegado para la Moralidad Pública (E)

EMSH/ESD