PGN-PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Aplicacion

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Muerte de menor en custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Títulos de imputación/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-A título de falla probada del servicio …Éste régimen se aplica a los casos donde se discute la responsabilidad del estado por la ocurrencia de una acción u omisión administrativa, cuando a partir de los hechos del caso, se deduce que el problema jurídico se endereza a esclarecer si el hecho ocurrió a causa de una actuación antijurídica por parte del ente estatal frente al marco legal que le resulta aplicable. Ahora bien, en los casos que resulta aplicable el régimen de falla del servicio, para que resulte atribuible responsabilidad al Estado, deben acreditarse tres elementos por parte del actor: el daño, la falla en servicio por parte de la administración, y el nexo causal entre el daño y la falla del servicio acaecida. PRINCIPIO DE LA BUENA FE–Aplicación Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) CONCEPTO No. 58 / 2018 Bogotá D.C., 25 de abril de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: MARINELLA HURTADO PERLAZA Y OTROS

ACCIONADOS: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Sentido del concepto: Solicitud de confirmar la sentencia recurrida, que negó las pretensiones de la demanda // Caso donde se discute la responsabilidad del ICBF por no dar aviso a los progenitores de menor bajo medida de protección, sobre el lugar y momento de funeral una vez acaecida la muerte del infante // Temas: Títulos de imputación procedentes de acuerdo con la Constitución // Requisitos del título de imputación de falla del servicio: daño, falla del servicio y nexo causal // El Ministerio Público conceptúa que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, ya que los padres del menor no se interesaron por indagar sobre el momento y lugar de su entierro cuando, una vez fueron avisados por parte del ICBF de su muerte, tenían la obligación de hacer las averiguaciones y presentar las solicitudes especiales del caso, si su pretensión era realizarle un rito conmemorativo especial. Además, no puede accederse a las pretensiones, porque esto iría en contra de los principios generales del derecho, ya que la negligencia de los padres no contribuyó a que el niño superara los problemas de salud que conllevaron a su muerte.

El Ministerio Público presenta a consideración de la sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta los siguientes elementos: 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: La señora Marinella Hurtado Pedraza y otros radicaron, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF para que sea tramitada a través de la acción de reparación directa regulada por el Artículo 86 del CCA.

Los accionantes consideran que existe la obligación de reparación de la entidad demandada porque: El menor de edad José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.) pasó al cuidado del ICBF debido a su precario estado de salud y las condiciones socioeconómicas de la familia. Que, estando al cuidado de dicho instituto, el menor falleció el 15 de septiembre de 2007, siendo sepultado el 16 de septiembre de 2007 a las 10 a.m. Que los padres de José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.)

no pudieron estar presentes en el acto de sepultura ni pudieron realizar los rituales propios de sus costumbres para despedir al menor de edad, porque el ICBF no les dio aviso de la fecha, lugar y hora del entierro. Que el no haber asistido al momento en que fue sepultado y no haber podido realizar los rituales de su cultura –denominados chigualos-, les causó congoja y aflicción a los demandantes. En respuesta a la demanda, el ICBF se opone a las pretensiones, señalando que los padres fueron negligentes en el cuidado del menor. Además, señalan que dicho instituto sí le dio aviso a los padres sobre el lugar, fecha y hora en que se sepultaría, por lo que su ausencia en el rito se debió a causas que le son imputables a los demandantes. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió al Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dictar sentencia en el presente asunto, negando las pretensiones a través de providencia del 12 de junio de 2017. Como sustento de lo anterior, el Tribunal comienza por señalar las circunstancias por las cuales el menor pasó a manos del ICBF, relacionadas con la ausencia de

los padres durante 14 días mientras se encontraba hospitalizado en delicado estado de salud. Luego considera que se encuentra acreditado, a través de los testimonios de la defensora de familia y de la madre sustituta del menor, que el Instituto dio aviso a la familia sobre el lugar, fecha y hora de la sepultura. Además, el Tribunal enfatiza que el menor se encontraba en estado de abandono por parte de los padres, lo cual, en su sentir, es otro indicativo de la falta de interés de estos frente a su suerte. Luego, concluye el Tribunal que la ausencia de los padres en los ritos fúnebres se debió a su propio actuar, lo que en su parecer configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 1.3. El recurso de apelación interpuesto por el accionante: Los demandantes interpusieron recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia en el que solicitan que se condene al ICBF, porque consideran que no se encuentra acreditado que se le haya dado aviso a los padres sobre el lugar, fecha y hora de la sepultura del menor. Además estiman que no es cierto que los padres hayan descuidado al menor sino que, por el contrario, ellos estuvieron atentos día a día sobre su avance en el hospital. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) En apoyo de lo anterior refieren los testimonios de Leonardo Torres Campaz y de Ramona Edelma Ante Landazuri que, en su sentir, indican la constante atención de los padres frente al avance de su hijo en el hospital, y la aflicción y congoja que sufrieron al enterarse que no pudieron despedirlo con los cánticos propios de sus costumbres, llamados Chigualos. Además estiman que lo dicho en los anteriores testimonios concuerda con lo afirmado con la madre sustituta del menor, quien dicen que afirma que el padre del menor se presentaba todos los días al hospital con el fin de consultar sobre el avance de su estado de salud.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados por el apelante, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, debe proceder a abordar los siguientes interrogantes: 2.1.1. ¿El ICBF dio aviso a los padres del menor sobre la fecha, lugar y hora en que éste sería sepultado luego de su fallecimiento el 15 de septiembre de 2007? 2.1.2. En caso de que se encuentre que el ICBF no dio el mencionado aviso ¿Se configuraría responsabilidad por parte del Instituto a título de falla del servicio por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones? 2.1.3. ¿Incurrieron los padres del menor en alguna o varias omisiones a sus

deberes y obligaciones que conllevaron al resultado dañino, configurándose entonces el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) 2.2. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La responsabilidad extracontractual del Estado que es objeto de discusión en los procesos de reparación directa. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el Artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cabe destacar que, en desarrollo de dicha norma, el art. 86 del CCA consagró la acción de reparación directa que rige el presente asunto. Ahora bien, el Artículo 90 de la Constitución permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado1 , dentro de los cuales se 1 En efecto, al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-199900815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón, ha señalado: Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”. Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) encuentran, tanto falla del servicio, como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto2. Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto3. 2.2.2. Régimen de imputación de falla del servicio. Ahora bien, uno de los regímenes de imputación aplicables para efectos de atribuir responsabilidad al Estado, es el clásico régimen de falla del servicio. Éste régimen se aplica a los casos donde se discute la responsabilidad del estado por la ocurrencia de una acción u omisión administrativa, cuando a partir de los hechos del caso, se deduce que el problema jurídico se endereza a esclarecer si el hecho ocurrió a causa de una actuación antijurídica por parte del ente estatal frente al marco legal que le resulta aplicable. 2 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, ha dicho: “En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe

determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.” [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. 3 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, señala lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma:

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia.” [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-0001999-00454-01(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón]. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) Ahora bien, en los casos que resulta aplicable el régimen de falla del servicio, para que resulte atribuible responsabilidad al Estado, deben acreditarse tres elementos por parte del actor: el daño, la falla en servicio por parte de la administración, y el nexo causal entre el daño y la falla del servicio acaecida. El contenido de estos tres elementos ha sido explicado en múltiples ocasiones por el Consejo de Estado. Un ejemplo es la sentencia del 23 de junio de 20104 donde establece: Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación” consistente en la falla en el

servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se infringe a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. 2.3. Material probatorio obrante en el expediente. En el expediente existe abundante material probatorio que le correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo: 2.3.1. Registro civil de nacimiento del menor José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.), obrante a folio 10 del cuaderno N° 1 del expediente. 4 Radicación N° 76001-23-24-000-1996-02897-01(18468), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) 2.3.2. Certificado de defunción del menor José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.), obrante a folio 11 del cuaderno N° 1 del expediente. 2.3.3. Copia de resumen de egreso del servicio de neonatología de la Fundación Valle de Lili del 25 de octubre de 2006 al 18 de enero de 2007, obrante a folios 14 a 17 del cuaderno de pruebas del expediente. 2.3.4. Copia de resumen de egreso de la doctora Lorena Villota de la Fundación Valle de Lili del 24 de marzo al 10 de abril de 2007, obrante a folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas del expediente. 2.3.5. Documento del 8 de agosto de 2007, suscrito por psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, relacionado con las recomendaciones de dicho instituto para el caso del menor. 2.3.6. Copia de Acta de Ubicación en Hogar Sustituto HF: No. 76D-1203-2007-1 suscrita por la defensora de familia Gloria Frida Erazo y por la madre sustituta Rubiela Montes, obrante a folio 111 del cuaderno de pruebas del expediente.

2.3.7. Copia de documento con asunto “Gestiones realizadas con el niño JOSE RICARDO TORRES HURTADO” del 9 de agosto de 2007, realizado por del centro zonal suroriental del ICBF, obrante a folio 128 del cuaderno de pruebas. 2.3.8. Copia de informe de la coordinadora del centro zonal sur oriental del ICBF – Cali, realizado el 31 de agosto de 2007, respecto a visita realizada a los padres del menor en el hogar familiar. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) 2.3.9. Informe de HSF No. 76D-1203-2007-1 del 14 de septiembre de 2007, realizado por el ICBF – Centro Zonal Suroriental, obrante a folios 252 a 256 del cuaderno de pruebas del expediente. 2.3.10. Copia de constancia del 17 de septiembre de 2007 expedida por la defensora de familia, donde se hace constar el aviso a los padres del menor de su muerte. 2.3.11. Documento de queja o petición del 17 de septiembre de 2007, suscrito por el señor Gonzalo Torres Campaz, obrante a folio 277 del expediente, donde él señala que el 15 de septiembre de 2007 lo llamaron para avisarle de la muerte del

menor. 2.3.12. Documento del 17 de septiembre de 2007, suscrito por la madre sustituta Rubiela Montes, obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas, donde ella afirma que el padre del menor se presentó a la Clínica Tequendama el día de su muerte y pudo ver su cuerpo sin vida. 2.3.13. Diligencias de recepción de testimonios del 19 de enero de 2011, correspondientes a los testimonios dados por Leonardo Torres Campaz y por Ramona Edelva Ante Landazuri al interior del proceso, obrantes a folios 299 a 304 del cuaderno de pruebas del expediente. 2.3.14. Diligencias de recepción de testimonios del 24 de enero de 2011, correspondientes a los testimonios dados por Gloria Frida Erazo Zúñiga y Rubiela Montes de Franco al interior del proceso, obrantes a folios 305 a 313 del cuaderno de pruebas del expediente. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) 2.3.15. Documento del 8 de agosto de 2007, expedido por la Fundación Valle de Lili, obrante a folios 357 y 358 del cuaderno de pruebas del expediente, donde dicha fundación solicita la intervención del ICBF frente al menor José Ricardo

Torres Hurtado (q.e.p.d.). 2.3.16. Certificación del 24 de septiembre de 2007, suscrita por la administradora de servicios de Parques y Funerarias S.A., obrante a folio 268 del cuaderno de pruebas del expediente, donde la funeraria afirma que nunca tuvo contacto con los padres del menor José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.). 2.4. Caso concreto En el presente asunto corresponde analizar si es responsable el ICBF por omisión, consistente en no haber dado aviso a los familiares del menor José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.) del momento y lugar en que se realizaría su sepultura, originando presuntamente que éstos no hubieran podido asistir a su funeral. Para el Ministerio Público no se configura responsabilidad del ICBF por estos sucesos, teniendo en cuenta los elementos que se desarrollarán a continuación: 2.4.1. Tal como se advierte en el registro civil de nacimiento del menor José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.) 5, tenemos que él nació el 24 de septiembre de 2006, y era hijo de la señora Marinella Hurtado Pedraza y del señor José Gonzalo Torres Campaz. De acuerdo con la historia clínica allegada6, se encuentra acreditado que el menor padecía de múltiples problemas de salud desde su nacimiento, consistentes en 5 Documento obrante a folio 10 del cuaderno N° 1 del expediente. 6 Respecto al diagnóstico de José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.) cuando era neonato, véase, entre otros, documento de historia clínica obrante a folio 14 del cuaderno de pruebas del expediente.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) síndrome de dificultad respiratoria, deshidratación – desnutrición, antecedente de hipertensión pulmonar y neumonía congénita, laringomalasia, síndrome convulsivo, reflujo gastroesofágico severo, trastorno de succión – deglución, entre otros. Por ello, era necesario tener cuidados muy especiales con esta persona. Concordante con el cuadro clínico del menor, se encuentra acreditado que estuvo hospitalizado en la Clínica Valle del Lili en múltiples ocasiones7. Ahora bien, en una de estas ocasiones fue hospitalizado entre el 24 de marzo y el 10 de abril de 2007, tiempo durante el cual estuvo sin acompañamiento familiar por 14 días, durante los cuales los profesionales de la salud hallaron dificultades para contactar a los padres, además de lo complejo que era la comunicación con ellos cuando se presentaban, viéndose obligados a comunicarse con el ICBF, institución encargada de restablecer los derechos del infante8. En efecto, entre otras razones, la Fundación Valle de Lili, donde estaba hospitalizado el menor, señaló que era la quinta vez que era remitido a la clínica con síndrome febril, que la mayor parte del tiempo pasaba solo en la clínica y que

cuando alguno de los familiares iba, sólo se presentaba por cortos períodos de tiempo. Además, señala la fundación que se le han explicado a los padres los tratamientos especiales que requiere el menor pero que, cuando el pequeño era remitido nuevamente, al indagar con los padres, no tenían en mente las recomendaciones, a partir de lo cual se infería que no estaban siguiendo las instrucciones que en múltiples ocasiones ya se les había realizado, identificándose esto como una amenaza para la integridad del paciente9. 7 El historial de hospitalizaciones del menor puede observarse desde el folio 4 hasta el folio 19 del cuaderno de pruebas del expediente. 8 Este hecho puede apreciarse en documento expedido por la Fundación Valle de Lili correspondiente a historial de ingreso y egreso del 24 de marzo al 10 de abril de 2007, obrante a folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas del expediente. 9 Al respecto véase documento obrante a folios 357 y 358 del cuaderno de pruebas del expediente. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) Así, el menor José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.) fue identificado por el ICBF como infante en situación irregular, por lo que en desarrollo de sus funciones, el instituto le asignó un hogar sustituto que se encontraba a cargo de la señora

Rubiela Montes10. Entre los elementos que dieron lugar adoptar la medida por parte del ICBF, se encuentra no sólo la ausencia de los padres mientras él se encontraba hospitalizado, sino también que el niño estaba padeciendo desnutrición crónica y fue diagnosticado con síndrome de niño maltratado y abandonado11. Ahora bien, según lo señalan diferentes testigos de los hechos, el padre del infante José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.) lo visitaba con frecuencia cada vez que resultaba hospitalizado luego de que éste pasara a cargo de la madre sustituta Rubiela Montes12. El día 15 de septiembre de 2007, el menor falleció13 estando al cuidado del ICBF, al tener que ser llevado de nuevo a la Clínica Tequendama por complicaciones de salud consistentes en varios paros respiratorios. 10 La asignación del menor a la madre sustituta se puede apreciar en documento obrante a folio 111 del cuaderno de pruebas del expediente. 11 Al respecto véase folio 93 del cuaderno de pruebas, donde el ICBF al hacer las recomendaciones del caso del menor, señaló “[c]onsiderando la situación socio familiar descrita, en las notas del acta 01 dispuestas por la clínica, de revisión y análisis del caso, (se anexan al informe). Donde se refleja claramente el diagnostico de desnutrición crónica, el SÍNDROME DE NIÑO MALTRATADO Y ABANDONADO entre otros y el múltiple ingreso del niño en el centro hospitalario, se sugiere brindar medida de restitución de derechos al

menor…” 12 Al respecto, véase el testimonio de la madre sustituta Rubiela Montes de Franco, obrante a folios 305 a 313 del cuaderno de pruebas del expediente. 13 Véase certificado de defunción obrante a folio 11 del cuaderno N° 1 del expediente. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 76001-23-31-000-2009-00938-01 (60367) Tal como se advierte en múltiples pruebas del expediente14, los padres del menor se enteraron de su muerte en horas de la noche del 15 de septiembre de 2007. Según lo afirma la madre sustituta del menor15, el día de la muerte, luego del aviso, el padre y la madre biológicos se presentaron a la Clínica Tequendama y pudieron visitar su cuerpo sin vida. Allí el padre lloró y pudo ver directamente el cuerpo del menor luego de quitarle la manta blanca que lo cubría. Ahora bien, al otro día, el 16 de septiembre de 2007, el menor fue sepultado por el ICBF después de las 10:00 a.m. A dicho funeral asistió la madre sustituta del infante José Ricardo Torres Hurtado (q.e.p.d.), mientras que ni los padres o demás familiares biológicos del pequeño se hicieran presentes16.

2.4.2. Ahora bien, para entrar en el análisis de responsabilidad, sea lo primero señalar, respecto al tema de la ausencia de los padres en las honras fúnebres del menor, que no se encuentra debidamente probado que el ICBF les haya dado aviso sobre el momento y lugar de la ocurrencia de la sepultura. En efecto, si bien la defensora de familia y la madre sustituta afirman, en testimonios presentados al interior del proceso17, que la funeraria dio aviso del momento y lugar del funeral a los padres el 15 de septiembre de 2007 cuando se presentaron a visitar su cuerpo sin vida, por otra parte en el proceso obra 14 Entre muchos otros, véase informe obrante a folios 252 a 256 del expediente, constancia obrante a folio 260 del cuaderno 2 del expediente y en documento obrante a folio 277 del cuaderno de pruebas del expediente, este último suscrito por el padre del menor. 15 Lo anterior puede apreciarse en documento del 17 de septiembre de 2007, suscrito por la madre sustituta Ru