PGN-PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Autenticidad de las copias

ACCIÓN DE REPARCIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Autenticidad de las copias En concepto del Ministerio Público, de conformidad con el principio de la buena fe y en consideración a la no atención de los requerimientos que se hicieron a la demandada para que allegara las copias solicitadas con la demanda, las copias aportadas por el apoderado de la parte actora pueden ser valoradas puesto que están avaladas por certificación secretarial que da fe de la autenticidad y, en su oportunidad, no fueron tachadas de falsas por la demandada. De dichas pruebas destacamos lo siguiente: FALLA EN EL SERVICIO-No se probó ninguno de los supuestos que pueden configurarla En concepto del Ministerio Público la decisión de la Fiscalía se tomó cumpliendo con los requisitos de ley, no puede decirse que ella corresponda a un error o negligencia, puesto que la decisión de decretar la medida cautelar se fundamenta en los elementos de prueba que la fiscalía calificó como indicio de responsabilidad. En este estado del proceso lo que se argumenta en tal decisión no puede discutirse o revisarse, puesto que, como antes se dijo, no fueron arrimados al expedientes copias de las pruebas que para ello fueron evaluadas. En concepto del Ministerio Público en el presente caso no se probó ninguno de supuestos que pueden configurar falla en el servicio, pues la actuación de la Fiscalía General estuvo ajustada a las normas constitucionales y legales y no se vislumbra ningún tipo de arbitrariedad.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 114/2011

Bogotá D. C., 8 de junio de 2011

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Doctora STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso 40268 (19001233100020060008801)

Acción Reparación Directa Actor: Nelson Andrés Acosta Arcos y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de

Defensa – Policía Nacional

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 40268 El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Nelson Andrés Acosta Arcos obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijas Ana Isabel Acosta Rojas y Ángela Daniela Acosta Valencia, y Sara Lucía Rojas Díaz, Cesar Laureano Acosta Cabezas y Gladys Arcos Alban, Oscar Eduardo, Gladys Amparo, Javier Iván y Yoli Vanesa Acosta Arcos, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Nelson Andrés Acosta Arcos ocurrida entre el 7 de abril y el 21 de septiembre de 20011.

1.2. LA CONTESTACIÓN

La Fiscalía General de la Nación (fls. 124 a 133 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Acosta Arcos se ajustó a las normatividad vigente. Destaca que los elementos de juicio que sirvieron de fundamento para proferir resolución de acusación fueron idóneos ya que bastaba que las pruebas legalmente aducidas hasta ese momento procesal dieran la certeza de la existencia del hecho punible y una probabilidad elevada sobre la responsabilidad penal del implicado. Propuso como excepción la “genérica o innominada” que resulte probada en el proceso. La Policía Nacional (fls. 138 a 146 C. 1) contesto la demanda oponiéndose a las pretensiones y sostuvo que las actuaciones judiciales narradas en el libelo demandatorio fueron adelantadas por la Fiscalía General dentro de la investigación penal por el supuesto delito de receptación contra el señor Acosta Arcos, por lo que de 1 Nota pie de página. La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Exp. 40268 haberse presentado una presunta falla en el servicio esta recaería en la Fiscalía

Delegada ante los Jueces del Circuito, ente investigador. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 229 a 254 C. Consejo de Estado) declaró de oficio la falta de legitimación por pasiva respecto de la Policía Nacional y administrativamente y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes, por la detención de que fueran objeto el señor Nelson Andrés Acosta Arcos entre el 7 de abril y el 21 de septiembre de 2001. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Nelson Andrés Acosta Arcos 40 SMLMV, a Sara Lucía Rojas Díaz, Ana Isabel Acosta Rojas, Angela Daniela Acosta Valencia, Cesar Laureano Acosta Cabezas y Gladys Arcos Alban 20 SMLMV para cada uno, a Oscar Eduardo, Gladys Amparo y Yoli Vanesa Acosta Arcos 10 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a Nelson Andrés Acosta Arcos la suma de $21.122.221.oo y por lucro cesante $7.174.859.oo a favor de Nelson Andrés Acosta Arcos. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 286 a 293. Consejo de Estado). Alega que a partir de la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y aún antes de su expedición, las hipótesis de privación injusta de la libertad previstas por el artículo 414 del C. P. P. vigente para la época no pueden mirarse desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva del

Estado, sino bajo el régimen de falla del servicio. Destaca que la medida de aseguramiento que se libró contra el señor Acosta Arcos se efectuó con fundamento en el artículo 388 del C. P. P. vigente para la época, es decir el Decreto 2700 de 1991, que imponía como requisito para su procedencia, la existencia de un indicio grave de responsabilidad y en el caso del señor Acosta Arcos se contaba perfectamente con tal requisito.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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REOG 4 Exp. 40268

Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva. En caso contrario, determinar si bajo el régimen de falla del servicio, la entidad demandada es responsable de los hechos dañosos que refiere el demandante y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes. 2.2. PRECEDENTE Sobre los títulos de imputación aplicables en los eventos de privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. En concepto No. 012 del 21 de enero de 2011, se dijo:

Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades2, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita3. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones4, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19915 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias6, se concluyó además, que la 2 Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. 3 Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895 4 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez

Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

5 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Exp. 40268 responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19977 y reiterada recientemente8, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia9 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y

desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió,

a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

7 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 8 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 9 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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REOG 6 Exp. 40268

En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” 10

(resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. PRIVACION DE LA LIBERTAD Se encuentra demostrado que el señor Nelson Andrés Acosta Arcos estuvo detenido durante el período comprendido entre el 7 de abril y el 21 de septiembre de 2001. A folio 81 del cuaderno de pruebas obra certificación del Jefe de Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía del Cauca donde consta fecha de ingreso y salida del capturado. Estuvo privado de la libertad 5 meses y 14 días. 2.3.2. LA CAUSA DEL DAÑO: LAS DECISIONES EN EL PROCESO PENAL El apoderado de la parte actora con el libelo demandatorio allegó:

1. Proveído que resolvió la situación jurídica del señor Acosta Arcos (fls. 9 a 20

C. 1).

2. Proveído por el cual se profirió resolución de acusación (fls. 21 a 46 C. 1)

3. Proveído que decretó la nulidad parcial de la resolución que calificó la actuación y otorgó la libertad inmediata del sindicado bajo caución prendaría (fls. 48 a 64 C. 1). 10 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

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REOG 7 Exp. 40268

4. Proveído que precluyó la investigación a favor del señor Acosta Arcos (fls. 65 a 74 C. 1).

A folio 74 vuelto del cuaderno 1 obra sello del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, firmado por el secretario de dicho despacho judicial con la siguiente anotación “Las anteriores fotocopias, fueron tomadas de sus respectivos originales DEL PROCESO QUE SE ADELANTA CONTRA NELSON ANDRES ACOSTA Y OTROS POR EL DELITO

DE RECEPTACION”.

(resalto y subrayo) Es de resaltar que el apoderado de la parte actora solicitó en la demanda se oficiara a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán–Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico para que remitiese copia o fotocopia auténtica del expediente penal contra el señor Nelson Andrés Acosta Arcos (fl. 108 C. 1) prueba decretada mediante auto de 26 de octubre de 2006 (fl. 177 C. 1) y requerida mediante oficio 1985 de 14 de noviembre de 2006 (fl. 6 C. de pruebas) y telegrama oficial N° 058 de 23 de febrero de 2007 (fl. 45 C. de Pruebas), sin que se recibiese respuesta a tales requerimientos. Por lo antes expresado, en concepto del Ministerio Público, de conformidad con el principio de la buena fe y en consideración a la no atención de los requerimientos que se hicieron a la demandada para que allegara las copias solicitadas con la demanda, las copias aportadas por el apoderado de la parte actora pueden ser valoradas puesto

que están avaladas por certificación secretarial que da fe de la autenticidad y, en su oportunidad, no fueron tachadas de falsas por la demandada. De dichas pruebas destacamos lo siguiente: - Proveído de 3 de abril de 2001 (fls. 9 a 20 C. 1) mediante el cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Unidad de Delitos contra el Patrimonio y la Fe Pública Popayán (Cauca) resolvió la situación jurídica del señor Nelson Andrés Acosta Arcos, califico su conducta como delito contra el Patrimonio y la Fe Pública. - Proveído de 30 de julio de 2001 (fls. 21 a 46 C. 1) mediante el cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Unidad de Delitos contra el Patrimonio y la Fe Pública Popayán (Cauca) profiere resolución de acusación contra el señor Nelson Andrés Acosta Arcos como presunto autor responsable del punible de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Exp. 40268 - Proveído de 21 de septiembre de 2001 (fls. 48 a 64 C. 1) proferido por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán (Cauca) donde se decretó la

nulidad parcial de la resolución que calificó la actuación y otorgó la libertad inmediata del señor Nelson Andrés Acosta Arcos bajo caución prendaría. - Proveído de 29 de enero de 2004 (fls. 65 a 74 C. 1), mediante el cual la Fiscalía 001 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, precluyó la investigación a favor del señor Nelson Andrés Acosta Arcos, argumentando lo siguiente: “Se calificará precluyendo la investigación a favor de Wilson (sic) Andrés Acosta Arcos y William Giraldo López Montilla, por el delito de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, con fundamento en los artículos 399 y 39 del C. de P. Penal. Y se proferirá resolución de acusación contra Breiner Villareal Zuñiga y Carlos Andrés Pino Rojas, como presuntos coautores responsables de Receptación, con fundamento en el artículo 397 de la obra citada. “(…) “Tiene razón el doctor Bertier Efrén Barrrera Samboní, procurador judicial de los inculpados Wilson (sic) Andrés Acosta Arcos y William Giraldo López Montilla, en el cuestionamiento que hace de la conducta reprochada a sus prohijados, pero en punto de tipicidad para el delito de hurto. Los elementos de juicio recogidos, hasta ahora, no permiten pregonar la tipicidad del delito de hurto. “Veamos. Los inculpados no desplegaron conducta tendiente a sustraer la motocicleta placa LGJ32 a Fernando Alfredo González Pérez, que hubiere implicado la separación del bien de su orbita de custodia y disposición. El fue despojado por el accionar de dos maleantes, que previstos de

armas de fuego y aprovechando la nocturnidad del lugar, lograron despojarlo, mediante violencia, de su motocicleta, el 31 de enero de 2001. Entonces, fue a partir de las 8 de la noche de dicha fecha que el bien salió de su esfera de custodia y disposición. “(…) “Ahora bien, si tal conceptualización fáctico jurídica es dable, ello no implica que la conducta de los citados no sea susceptible de ser cuestionado bajo los parámetros del Derecho Penal, pues ella es adecuable, igualmente, a un delito que atenta contra el interés jurídico del Patrimonio Económico, el denominado Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, que literalmente dice: “El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito…” “Para efectos didácticos, y de estricta concreción, concentremos nuestro análisis en la segunda forma de comisión de dicho punible, que la norma denota con el elemento normativo de caso fortuito. Efectivamente, se encuentra establecido que los gendarmes Acosta Arcos y López Montilla, en la madrugada del 3 de febrero de 2001, entraron en posesión de la motocicleta placa LGJ-32, al obtener el poder material sobre ella, pues por ellos fue desplazada, desde el lugar en donde fue abandonada por los delincuentes, al verse presionados por las pesquisas del C. T. I. Así fue en desarrollo de este suceso sui generis, ocurrido por casualidad e inesperadamente, en la que no intervino la voluntad de la víctima, que los gendarmes, hoy, inculpados asumieron la

posesión. “Tales aspectos objetivos de la conducta cuentan con respaldo probatorio en el plenario, y no admite mayor discusión; más no es así el de culpabilidad. No es posible, con el material probatorio obrante, asegurar con un grado de convencimiento mayor que el tenido al definir la situación jurídica, que los inculpados efectivamente con voluntad consciente se apropiaron de la motocicleta de propiedad de Fernando Alfredo González Pérez, pese a los cuestionamientos de toda índole que es factible hacer al comportamiento profesional de los funcionarios estatales, en la desaparición del automotor. “(…)

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Exp. 40268 “Así las cosas, no es posible predicar el compromiso de responsabilidad de los inculpados en el reato investigado, en el grado cognoscitivo y probatorio exigido en esta instancia, que cualitativamente debe ser mayor que al momento en que se definió situación jurídica. “Es factible predicar que la labor poco profesional de los gendarmes Nelson Andrés Acosta Arcos y William Giraldo López Montilla, dio pábulo a que la motocicleta placa LGJ-32, saliera, finalmente, del patrimonio de Fernando Alfredo González Pérez. Pero aún así, ello resulta indiferente para el derecho el derecho penal, pues los delitos que conforman el título VIII del Código Penal, Delitos contra el Patrimonio Económico, son esencialmente dolosos, particularmente el delito de

Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. Y en ello sí tiene razón el doctor Barrera Samboní. “(…) “Así las cosas, este Despacho con fundamento en el art. 399 y 39 del C. P. Penal, precluirá la investigación, como forma de calificación, a favor de Nelson Andrés Acosta Arcos y William Giraldo López Montilla. (resalto y subrayo) La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo respecto de la culpabilidad, puesto que el Juez encontró que las pruebas no tenían la fuerza probatoria para imputar conducta punible a título doloso, o sea que tal decisión obedeció a la aplicación de causal que desvirtúa la culpabilidad del comportamiento. Como la absolución se fundamenta en causal que excluye la culpabilidad, el caso sub lite debe estudiarse entonces con fundamento en el titulo de imputación falla del servicio y no como un evento de responsabilidad objetiva. 2.3.3. DE LA FALLA DEL SERVICIO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991), podía imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva cuando obrare en contra del sindicado, por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Para dictar medida de aseguramiento de detención preventiva y mantener vigente la medida hasta la sentencia definitiva era necesario que el funcionario judicial valorara en cada etapa las pruebas existentes en el proceso; valoración que en cada oportunidad demandaba un mayor grado de certeza sobre la responsabilidad del procesado, pues

para dictar la medida se requería la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad; para mantener vigente la medida por haberse dictado resolución de acusación en su contra era necesario que existiera certeza sobre la comisión del hecho y un medio probatorio que comprometiera la responsabilidad del procesado y para dictar

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 10 Exp. 40268 sentencia era ya necesaria la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, grados de convicción que debían alcanzarse únicamente con fundamento en las pruebas legalmente producidas en el proceso. La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró condicionalmente exequible el artículo 68 de la ley 270 de 1996, que hace referencia a la privación injusta de la libertad, en los siguientes argumentos: “ARTICULO 68.PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. “(…) “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente

arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. (resalto y subrayo) Observa el Ministerio Público que al proceso no se aportó copia de toda la investigación penal, no contamos con el referente probatorio que permita hacer una adecuada valoración directa de la prueba que sirvió de fundamento para las decisiones que afectaron la libertad del actor. El demandante no atendió a cabalidad el onus probatorio que permitiera contrastar la decisión con lo probado en el proceso penal. Solamente se cuenta con algunas decisiones y, por consiguiente, el análisis solamente podrá hacerse con respecto a la argumentación que las sustenta. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se tiene acreditado lo siguiente:

1. En proveído de 3 de abril de 2001 (fls. 9 a 20 C. 1) mediante el cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Unidad de Delitos contra el Patrimonio y la Fe Pública Popayán (Cauca) resolvió la situación jurídica del señor Nelson Andrés

Acosta Arcos y califico su conducta como delito contra el Patrimonio y la Fe Pública, para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva la Fiscalía tuvo en cuenta lo siguiente:

CUARTA