PGN-PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Debió realizarse un análisis del comportamiento de todas las par

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Para resolver diferencias relacionadas con incumplimiento de contrato por cuenta del Departamento del Valle del Cauca LAUDO ARBITRAL-No se valoraron todas las pruebas allegadas al proceso/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado En el laudo no se valoraron todas las pruebas allegadas al proceso, ni se fundamentó la decisión en el ordenamiento jurídico y los términos contractuales. Transcribió aparte del laudo y sostuvo que no resulta acorde con la realidad probatoria, pues si bien el tribunal se apoyó en pruebas testimoniales, en las actas de terminación y liquidación de común acuerdo de los contratos de concesión 001, 002 y 003 de 2010 y certificación de la Secretaría Jurídica del Departamento, entre otras, se dejó de lado las pruebas que informan que efectivamente esos contratos de concesión eran inconvenientes, el cierre financiero era incierto y resultaban excesivamente onerosos; la conclusión de que el único fin de la terminación de los contratos era impedir que se cancelara el porcentaje restante de la comisión de éxito es contraria a lo probado y al ordenamiento jurídico. PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Debió realizarse un análisis del comportamiento de las partes “La buena fe como principio general del derecho y como principio específico de la contratación estatal”, indica que debía realizar un análisis del comportamiento de las partes y en particular del Departamento del Valle del Cauca a la luz del principio de la buena fe. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO-Como consecuencia se decretó el desequilibrio de la ecuación económica

El convocante requería en las pretensiones declarativas y de condena que a la convocada se le declarara el incumplimiento del contrato de consultoría 460 de 2009 y como consecuencia se decretara el desequilibrio de la ecuación económica del contrato en perjuicio del consorcio, debiendo condenarla al restablecimiento integral mediante indemnización actualizada. Sin embargo en la parte motiva y resolutiva el laudo declaró el incumplimiento del contrato 460 y ordenó resarcir el perjuicio con el valor actualizado del remante de la comisión de éxito de los contratos de concesión terminados y liquidados, cuando lo que se pedía era el restablecimiento de la ecuación económica del contrato de consultoría 460. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Daño emergente y lucro cesante Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) Además que se declarara que por el incumplimiento se causaron perjuicios por daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados integralmente. Como subsidiara de esta pretensión pidió declarar que se desequilibró la ecuación económica del contrato 460 que debe ser integralmente restablecida con la correspondiente indemnización. Y que se disponga la resolución y liquidación del contrato de consultoría 460 de 2009. En las declaraciones de condena solicitó que se condenara a la convocada a indemnizar y

pagar a la convocante las sumas a que haya lugar para el restablecimiento integral de la ecuación económica del contrato 460/09, con la indemnización actualizada de todos los perjuicios. En subsidio indemnizar y pagar las sumas con la aplicación de cualquier medida que resulte necesaria. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 235 / 2013

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUCA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El 15 de marzo de 2012 (fl. 1 C. ppal. 1), ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de

Cali, las sociedades GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A., CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., integrantes del Consorcio DESARROLLO VALLE DEL CAUCA1 presentaron demanda arbitral contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA2 para que se resolvieran las diferencias relacionadas con el contrato 460 de 2009, para que se declarara que el Consorcio cumplió, el Departamento incumplió y que debía condenarse en consecuencia a reconocer y pagar la indemnización de perjuicios y los intereses correspondientes. Aduce que en el contrato 460 de 2009 se pactó en la cláusula tercera parágrafo una comisión de éxito a favor del Consultor y a cargo de los concesionarios; que 1 En adelante la convocante o el consorcio. 2 El adelante el convocado o el Departamento 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) se pagó el 40% de la comisión de éxito por parte de los concesionarios de los contratos 001, 002 y 003 de 2010; que el Departamento del Valle del Cauca y los concesionarios terminaron y liquidaron por mutuo acuerdo los contratos, lo que imposibilitó cumplir con el cierre financiero. La convocante solicitó a las sociedades concesionarias el pago del 60% restante, las que se opusieron por la

terminación y liquidación de los contratos. 1.2. Contestación de la demanda (fls. 185 a 215 c. ppal. 1). El Departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones alegando: a) el cumplimiento estricto del contrato 460 / 2009 por parte de la Gobernación del Valle; b) la comisión de éxito como débito prestacional de los concesionarios y/o contratistas; c) la inexistencia de situaciones, hechos o actos que alteraron el equilibrio económico del contrato 460/09 y d) la innominada 1.3. LAUDO.- (fls. 4 a 132 c. Consejo de Estado) El 26 de abril de 2013 el Tribunal arbitral profirió el LAUDO correspondiente en el que resolvió: PRIMERO: Declarar que el CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., cumplió con el objeto y las obligaciones del contrato estatal de consultoría de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Declarar que el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA incumplió el contrato estatal de consultoría de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), suscrito con el CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., en los estrictos

términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. .

TERCERO: Declarar que como consecuencia de lo anterior, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA causó perjuicios al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declarar liquidado el contrato de consultoría de dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), declarando al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., a paz y salvo por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales, e incluyendo dentro de tal liquidación los valores reconocidos, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS DECISEÍS (sic) MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TRECES PESOS ($8.616.045.813,00), correspondiente al pago de la indemnización actualizada de la totalidad de los perjuicios ocasionados, en los estrictos

términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) SEXTO: No condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993, sobe todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del presente laudo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: Denegar las excepciones de consideración general, el cumplimiento estricto del contrato No. 460 de 2009 por parte de la Gobernación del Valle, la comisión de éxito como débito prestacional de los concesionarios y/o contratistas, inexistencia de situaciones, hechos o actos que alteraron el equilibrio económico del contrato 460 de 2009 e innominada, consagradas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5 de la contestación de la demanda arbitral, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este

laudo.

OCTAVO: Acceder a la pretensión séptima de condena de la demanda, en el entendido de que las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999, y causarán intereses comerciales a partir de su ejecutoria. (…)” El árbitro Saúl Flórez Enciso salvó su voto concluyendo que el laudo debió haber negado las pretensiones declarativas SEGUNDA y TERCERA, y no incluir en la CUARTA, como perjuicios, el valor pendiente de la omisión de éxito. Que así mismo debió negar las pretensiones de condena QUINTA, SEXTA con sus subsidiarias y SÉPTIMA en cuanto al pago de intereses comerciales y moratorios y, consecuencialmente reconocer las excepciones que denegó en el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva del laudo. Dijo que compartía lo consignado en los numerales PRIMERO y NOVENO de la parte resolutiva (fls. 133 a 144 c. Consejo de

Estado). Las dos partes solicitaron aclaración, corrección y/o complementación del laudo (fls. 145 a 153 c. Consejo de Estado). Por auto 24 de 14 de mayo de 2013 el Tribunal resolvió las solicitudes y profirió laudo complementario -sobre las pretensiones subsidiarias a la sexta pretensión principal -(fls. 154 a 174 c. Consejo de Estado): “PRIMERO: Adicionar un numeral décimo cuarto, en los siguientes términos:

‘DÉCIMO CUARTO: Declarar infundada la tacha a la testigo MARTHA LUCÍA HUERTAS CONDE’ SEGUNDO: Adicionar un numeral décimo quinto, en los siguientes términos: ‘DÉCIMO QUINTO: No condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) S.A.S., intereses de mora a la más alta tasa aplicable legalmente, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del Laudo’ TERCERO: Adicionar un numeral décimo sexto, en los siguientes términos ‘DÉCIMO SEXTO: No condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., intereses moratorios sobre todas las sumas a las que resulte condenada, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio y el valor correspondiente a la actualización conforme al Índice de Precios al Consumidor –IPCsobre todas las sumas a las que

resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena’ CUARTO: Adicionar un numeral décimo séptimo, en los siguientes términos ‘DÉCIMO SÉPTIMO: No condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar al CONSORCIO DESARROLLO VALLE DEL CAUSA, integrado por GEICOL S.A.S., BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CORAL, DELGADO Y ASOCIADOS S.A.S., intereses moratorios o remuneratorios, según el caso, a la tasa que el Tribunal establezca, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo, o desde cuando el Tribunal considere estos se deben causar conforme a lo que se pruebe en el proceso’ El árbitro Saúl Flórez Enciso aclaró su voto manifestando su inconformidad con relación al numeral PRIMERO y en cuanto a los otros numerales segundo, tercero y cuarto se remitió al salvamento de voto de 2 ce abril de 2013 (fls. 175 y 176 c. Consejo de Estado). 1.4. RECURSO DE ANULACIÓN. La convocada y el Ministerio Público interpusieron recurso de anulación con fundamento en las causales 6 y 8 del art, 163 del decreto 1818 de 1998 (fls. 178 a 134 y 135 a 138 C. Consejo de Estado). A los argumentos de la sustentación de los recursos (fls. 208 a 252 y 455 a 470 c.

Consejo de Estado) se hace referencia en el análisis de las causales. 1.5. ALEGATOS. La convocante presentó alegatos oponiéndose a la prosperidad del recurso (fls. 494 a 523 c. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Se pretende la anulación del laudo con fundamento en las causales 6 y 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.

6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) 2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHOCausal 62.1.1. Sustentación. (i) Departamento del Valle - Porque el fallo se sustentó en el principio de buena fe. Se desconoció el principio de autonomía de la voluntad, el clausulado contractual, las normas sustanciales pertinentes, la jurisprudencia nacional y los elementos probatorios del proceso. Indica que en el capítulo C del laudo se desarrolló “La buena fe como principio general del derecho y como principio específico de la contratación estatal”, acápite en el que analizó el comportamiento del Departamento del Valle del Cauca para concluir que, siguiendo los postulados de la buena fe, el Departamento no podía solicitar ni incentivar la terminación de los contratos de concesión antes de que se concretara el cierre financiero, porque era evidente que

podía perjudicar al consorcio y que por ello era una obligación ‘inherente a la figura establecida por el Departamento, convocar al consultor a las liquidaciones de los contratos de concesión’, valoración completamente subjetiva y sin elementos de prueba suficiente que la demostrara. No podía el Tribunal sustentar la decisión exclusivamente en la buena fe, pues con ello se desconocieron las demás normas sustanciales aplicables al caso. Se resuelve que el Departamento actuó de mala fe al terminar anticipadamente los contratos de concesión, porque la intención fue evitar que los concesionarios pagaran la comisión de éxito a favor del consorcio , conclusión que carece de cualquier fundamento argumentativo lógico porque el asunto objeto de la controversia consistió era verificar si el Departamento había o no cumplido el contrato de consultoría y no si su motivación o intención al terminar un contrato en que no era parte la convocante se hizo conforme a los principios que rigen la contratación, caso éste en el que quien debía alegar la nulidad era el concesionario. No es posible que para decidir una controversia contractual se acuda a suposiciones subjetivas para afirmar, sin sustento probatorio, que actuó de mala fe. Que por el contrario, la terminación de los contratos se dio porque el 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) Ministerio de Hacienda, la Procuraduría, la Contraloría y la Auditoría General

expidieron una circular exigiendo a las asambleas departamentales derogar todas las operaciones de crédito aprobados bajo la forma de vigencias futuras; Procuraduría y Contraloría se pronunciaron específicamente en relación con los contratos 001, 002 y 003 de 2010 en el sentido que su ejecución no podía continuar en razón de su imposibilidad presupuestal, porque estaban financiados con vigencias futuras, e instó al Departamento a buscar la terminación unilateral de esas concesiones. Que no entiende porqué el Tribunal concluyó que la intención era que no se realizara el pago a favor de los concesionarios, cuando no tenía interés en ello. - Pese a que se mencionan normas jurídicas, aquéllas no están relacionadas con el tema objeto de controversia ni constituyen el fundamento de la decisión. Sostuvo que hubo desconocimiento de las reglas jurídicas aplicables a la “estipulación por otro”, frente a la que concluyó, de manera confusa y haciendo alusión a normas ajenas al caso, que pese a que el Departamento cumplió con la obligación de obtener la ratificación del tercero, dicha ratificación desapareció del mundo jurídico y por tanto terminó no produciendo efectos, tesis con la cual se desconoce la validez de lo pactado y ejecutado. Señala que la obligación del Departamento no se agotaba con la simple ratificación del tercero, sino que debía mantenerla hasta que el tercero cumpliera su obligación, conclusión que se fundamenta en un análisis subjetivo basado en suposiciones y no en norma clara. Que el Departamento se obligó con estructurador, Consorcio Desarrollo del

Valle del Causa, a obtener la aceptación expresa por parte de los concesionarios, lo cual ocurrió con la suscripción de los contratos de concesión 001, 002 y 003, pero no, como pretende el laudo, a mantener la ratificación hasta que se acreditara el cierre financiero. La comisión de éxito estaba a cargo de los concesionarios, obligación ajena al Departamento. Agregó que en el laudo se hizo transcripción de una sentencia de la Corte de manera tergiversada, porque se tomo la posición de uno de los recurrentes como si fuera la posición de la Corte, la que desvirtuó tales argumentos. (ii) Argumentos del Ministerio Público. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) En el laudo no se valoraron todas las pruebas allegadas al proceso, ni se fundamentó la decisión en el ordenamiento jurídico y los términos contractuales. Transcribió aparte del laudo (párrafo segundo fl. 108 C. Consejo de Estado) y sostuvo que no resulta acorde con la realidad probatoria, pues si bien el tribunal se apoyó en pruebas testimoniales, en las actas de terminación y liquidación de común acuerdo de los contratos de concesión 001, 002 y 003 de 2010 y certificación de la Secretaría Jurídica del Departamento, entre otras, se dejó de lado las pruebas que informan que efectivamente esos contratos de concesión eran inconvenientes, el

cierre financiero era incierto y resultaban excesivamente onerosos; la conclusión de que el único fin de la terminación de los contratos era impedir que se cancelara el porcentaje restante de la comisión de éxito es contraria a lo probado y al ordenamiento jurídico. Señaló que la Procuraduría realizó un Informe Técnico, Financiero y Jurídico de los 3 contratos de concesión y afirma que era evidente la inconveniencia de los contratos; que por ello no podía concluirse, como hizo el Tribunal de Arbitramento, que el Departamento incumple el contrato 469 de 2009 al desconocer el principio de buena fe por haber terminado los contratos de concesión 001, 002 y 003 de manera intempestiva y arbitraria para impedir el pago del porcentaje restante de la comisión de éxito por parte de los concesionarios al Consorcio Desarrollo Valle del Cauca, con lo que omitió situaciones probadas (la terminación y liquidación se efectuó de común acuerdo, no se infiere de los contratos de concesión que si se daba la terminación anticipada el Departamento incumplía el contrato 460; el Departamento en desarrollo del contrato 460 no tenía la obligación de suplir a los concesionarios, en la estipulación del pago de comisión de éxito; la ratificación o aceptación de la estipulación por otro desaparece con la terminación de los contratos pero ello no crea una obligación al contratante que no era el obligado; cuando se produjo la terminación y liquidación de los contratos no se había concretado el cierre financiero; y el Departamento no tenía la obligación de garantizar el cierre

financiero de los concesionarios; la circular de las entidades sobre vigencias futuras; el contrato 460 se cumplió a cabalidad por las partes y no puede deducir su incumplimiento por desconocimiento del principio de la buena fe como consecuencia de otros negocios jurídicos que terminaron y se liquidaron de común acuerdo). 2.1.2. La oposición. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) Señala que se pretende desconocer la naturaleza, finalidad y características del recurso extraordinario de anulación, que no constituye una segunda instancia. Que en el escrito de sustentación se reconoce que los árbitros basaron su decisión en una amplia explicación de lo que erróneamente denomina como “postulado del principio de buena fe”, desconociendo que es un principio constitucional y su desarrollo legal y jurisprudencial en la contratación estatal. Que la decisión contenida en el laudo estuvo fundamentada en el abundante acervo probatorio –relaciona los medios de prueba y transcribe apartes de algunos documentos-. Afirmó que de las pruebas demostraban que el Departamento vulneró la buena fe negocial en desmedro de la convocante; que múltiples medios de prueba confirmaron un comportamiento contrario a la buena fe, a la confianza legitima y en contravención con sus propios actos. Que de igual manera aparece en el laudo un análisis de los pronunciamientos (sic) legislativos y jurisprudenciales relevantes para dirimir la controversia –las cuales

relacionó- y transcribió algunos apartes de las consideraciones y sostuvo que el correcto análisis que hizo el Tribunal sobre el incumplimiento del Departamento al ejercer influencia directa en los contratos de concesión 001, 002 y 003 de 2010, sin tener en cuenta el grado de injerencia que tenían los mismos en el contrato de consultoría, influencia que consintió en terminar y liquidar los contritos de concesión sin presencia del consorcio Desarrollo Valle del Cauca antes de la consecución del cierre financiero, no pudiéndose pagar el 60% restante de la comisión de éxito, causándole perjuicios que produjo la ruptura de la ratificación de la estipulación por otro, realizada por los concesionarios a instancias del Departamento. 2.2.3 Análisis de las causales La SECCION TERCERA -SUBSECCIÓN C, en sentencia de 5 de julio de 2012.

Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00019-01 (40718), precisó sobre la causal del fallo en conciencia,

2. Causal 6: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”

10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) 2.1. Consideraciones sobre el laudo en conciencia, y sus relaciones con la equidad en los procesos arbitrales. (…)

Antes de analizar el caso concreto, conviene recordar que sobre esta causal el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de allí que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el Juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a las normas sustantivas que rigen los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley3. En cambio, cuando el Juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, sólo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el Juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. (…): (…) En este orden de ideas, para que un laudo se considere proferido en conciencia la valoración de la causa petend i y su resolución debe ser producto de la libre apreciación del Juez, quien se aleja de las pautas que le impone el ordenamiento jurídico vigente, es decir, que su decisión se basa en el entendimiento personal del debate, ponderando las circunstancias de hecho y de derecho que lo configuran según su comprensión íntima de la justicia, de lo correcto, de lo bueno y de lo justo,

dejando al margen las reglas jurídicas imperativas y no imperativas que contienen reglas de valoración, todas externas, de una buena parte de los factores que inciden en la toma de la decisión judicial. En este orden de ideas, lo que se reprocha de un fallo en conciencia o equidad es el menosprecio que el Juez hace de las reglas jurídicas que delimitan la valoración de ciertos temas, aspectos y condiciones para proceder en el ordenamiento jurídico, social, comercial, etc., que se encuentran predeterminadas y valoradas por órganos usualmente dotados de legitimidad para expedir esas disposiciones –por ejemplo, el Congreso y el Gobiernoy que el Juez debe aplicar. En este sentido, la libertad de formas y de contenido jurídico no está a disposición de los árbitros, quienes deben acatar las reglas predispuestas por el ordenamiento, así que su inobservancia hace incurrir al laudo en una decisión dictada en conciencia, puesto que la manera como resuelve el conflicto se apoya en una idea de justicia personal o individual del árbitro, y esta forma de razonar la justicia hace abstracción de las reglas jurídicas positivas vigentes –salvo voluntad del mismo Juez en sentido contrario-, pero en realidad estas disposiciones son las que le interesan al sistema jurídico que se observen cuando se dicta un laudo donde es parte una entidad estatal. Claro está que la equidad no ha sido proscrita absolutamente de los juicios jurídicos, incluidos los arbitrales donde es parte el Estado, porque la misma Constitución Política, en el inciso segundo del art. 230, establece que: “La equidad, la jurisprudencia, los principios

generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Esto significa que los jueces, incluidos los árbitros, pueden valorar en equidad, como criterio auxiliar de su actividad, algunos problemas jurídicos del proceso, y por eso su ponderación conforme a los dictados de la justicia abstracta es jurídicamente posible y tutelada por la Constitución. Tal es el caso de la fijación de una condena por perjuicios morales, donde la equidad participa de manera importante en la concreción del monto justo que se debe asignar a quien sufrió un daño emocional. Pero lo que no puede ampararse en la equidad es la determinación misma de la responsabilidad, cuya definición se encuentra atada a reglas jurídicas precisas, así como a la prueba de los hechos. Sin embargo, cuando la equidad se usa como criterio auxiliar, no significa que el juicio y la decisión que contiene el laudo se haya dictado en conciencia, sino que, siendo en derecho se admite que la equidad actúe como criterio auxiliar, pero no principal ni único, para 3 (pie de página de la cita) Sentencia de 6 de Julio de 2005. Exp. 28.990. 11 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.590 (11001032 6000 2013 00087 00) ponderar ciertas decisiones del proceso. Esta circunstancia, sin embargo, sólo puede apreciarse en cada caso, para examinar judicialmente la participación adecuada, correcta y perfecta que la equidad haya tenido en la decisión. Desenmascarar el fallo en conciencia,

que se pretenda encubrir en la aplicación irracional del art. 230 de la CP., exige un control muy estricto y cualificado que el Juez del recurso de anulación debe ejercer con rigor. De manera que el fallo en equidad, en pura equidad, trasciende la actividad instrumental que esta tiene al interior del art. 230 de la CP. Se convierte en criterio preponderante, casi único, de la razón que define las pretensiones de la demanda, y desecha la aplicación de reglas jurídicas concretas vigentes que rigen el caso sub iudice, para preferir el juicio personal sobre el institucional que se representa en las normas y las reglas vigentes, incluida la jurisprudencia de casos similares. De allí que la equidad desplaza al derecho positivo, y el Juez se aleja del principio de legalidad que también lo vincula, para actuar como dictador –en el caso concretode las reglas que deben o pueden resolver la controversia. (Subrayas y negrillas fuera del texto) La SECCION TERCERA, SUBSECCIÓN A, en sentencia de 29 de noviembre de

2012. RADICACIÓN: 110010326000 201000051 00. EXP. 39332, precisó: “No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el Juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables