PGN-PRINCIPIO DE LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA - El demandante no demostró que el fallecimient

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Presunta falla en el servicio médico por muerte PRINCIPIO DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-El demandante no demostró que el fallecimiento fue por falla en el servicio médico Debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las pretensiones, ni asumió en forma idónea la carga probatoria que le correspondía. Esto, en razón a que, como fue expuesto en el marco jurisprudencial del presente concepto, para que pueda el Estado ser condenado a reparar los perjuicios sufridos por la muerte de algún asociado, causada por la omisión en la prestación de los servicios de salud, y en concordancia con el principio de la carga dinámica de la prueba, debe la parte actora presentar al menos una prueba idónea que certifique que la causa eficiente del fallecimiento fue la falla en el servicio de la entidad demandada, lo cual no ocurrió en el caso en cuestión, pues el demandante obvió dicha carga probatoria. FALLA DEL SERVICIO-No existe nexo causal entre los procedimientos médicos realizados y el fallecimiento del paciente Respecto de la pretensión del actor de ubicar la falla del servicio en una supuesta dilación del procedimiento quirúrgico finalmente practicado al paciente, rechaza ésta Delegada dicho argumento con los mismas razones expuestas por el a-quo, pues de acuerdo a la historia clínica del paciente, éste fue evaluado diariamente, y con base en estos

diagnósticos tratado de acuerdo a sus necesidades diarias. Quiere esto decir que aunque la perforación intestinal solo habría podido ser descubierta mediante la intervención en quirófano, este procedimiento no podía, ni debía haberse realizado antes del momento en que se hizo, pues los padecimientos del paciente eran otros los primeros días de su hospitalización. Es así que de haberse aventurado a operarlo con la crítica condición cardiaca que éste presentaba, solo se habría empeorado su salud, sometiéndolo a procedimientos que el estado del arte en salud no recomienda ni aprueba, en dichos momentos. Significa lo anterior que – contrario al dicho del demandante – no existen pruebas para predicar una falla en el servicio médico, ni en el diagnóstico, ni en la atención en general, que hiciera perder al paciente la “oportunidad de vivir”, ni se evidencia nexo causal entre los procedimientos a éste realizados y los padecimientos que a la postre lo llevaron a la muerte. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-La muerte del paciente no constituye falla en el servicio médico Lo anterior indica para esta Delegada, que la muerte del paciente, no constituye falla en el servicio del ente oficial demandado y por lo tanto no es un acto del que se pueda derivar responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, la parte actora incumplió sus deberes probatorios en el proceso y no aportó las pruebas que demostraran la relación directa Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS entre los hechos de los demandados y el fallecimiento del paciente, quien se encontraba en críticas condiciones de salud y padeciendo una enfermedad terminal. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que la entidad demandada no es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a los actores por la muerte del paciente, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del caso objeto de estudio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por servicio médico según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS CONCEPTO No. 211 / 2013

Bogotá, D.C, Octubre 15 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 66001233100020100414 01 (47888)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: HÉCTOR JAIME AGUDELO CARDONA Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JORGE DE PEREIRA.

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra el E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira. Temas: Falla en el servicio por muerte / Falla probada del servicio / Incumplimiento de cargas probatorias.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

El Señor Héctor Jaime Agudelo Cardona, y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS Contencioso Administrativo, entablaron demanda contra el Hospital San Jorge de Pereira, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a ellos, con ocasión de la muerte del Señor Luis Horacio Agudelo Mesa, ocurrida el día 20 de Mayo de 2009.

El deceso del Sr. Agudelo ocurrió en las instalaciones de la entidad demandada en el Municipio de Pereira, a donde había sido aquel trasladado desde otra unidad hospitalaria de la ciudad en condiciones críticas de salud, tras haber sido llevado allí por sus familiares con un fuerte dolor abdominal, sintomatología urinaria y dolor torácico; dolencias éstas que, sumadas a otras relacionadas con la avanzada edad del paciente (74 años), hacían de él – en concepto de los médicos tratantes - un paciente terminal. Luego de haber permanecido hospitalizado durante 13 días en el mes de Mayo de 2009, tiempo durante el cual le fueron realizados procedimientos como la punción supra púbica y radiografía abdominal para determinar el origen de su padecimiento, se ordenó valoración por cirugía general, la cual se llevó a cabo el día 19 de Mayo, encontrándose por ésta vía una perforación de colon con aparición de liquido purulento, la cual, aunada a inestabilidad hemodinámica fruto de la delicada situación cardiaca del Sr. Agudelo, determinó su fallecimiento por caro paro cardiorrespiratorio, hacia las 2:00 am del 20 de Mayo de 2009. En concepto de los demandantes, la muerte de Luis Horacio Agudelo ocurrió como consecuencia de la falla en el servicio de la entidad demandada, por cuanto esta fracasó en brindarle la atención médica necesaria para estabilizarlo, dilatando injustificadamente procedimientos como la radiografía abdominal, los cuales – en su concepto – de haber sido realizados antes, habrían dado al Sr. Agudelo una oportunidad de sobrevivencia. Con base en los hechos descritos, formulan los demandantes pretensiones de reparación

directa, con condenas por perjuicios materiales y morales a su favor, al considerar que la falla en la prestación adecuada del servicio de salud de la entidad demandada fue la causa eficiente de la muerte del Sr. Luis Horacio Agudelo. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. El apoderado del Hospital San Jorge de Pereira, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y calificando como falsos algunos de los hechos descritos en la demanda. Argumentó su posición con base en los datos consignados en la historia clínica del Sr. Agudelo, la cual una vez revisada demuestra la diligencia del personal hospitalario, pues luego de que el paciente ingresó con enfermedad abdominal general - la cual se centró al cabo de 3 días en un intenso dolor abdominal - los médicos generales ordenaron la toma de radiografía abdominal, cuyo resultado no reveló masas ni colecciones que hicieran necesaria la toma de decisiones sobre tratamientos alternativos ni nuevos diagnósticos. Por otra parte, el electrocardiograma – realizado el mismo día de ingreso del pacientereveló Insuficiencia Cardiaca Congestiva, derivada de un infarto anterior, cuya aparición colocaba al Sr. Agudelo – de 74 años - en el grado de paciente de altísimo riesgo, más

aún frente a la posibilidad de intervención quirúrgica. Presentó como excepciones la inexistencia o falta de configuración de la falla en el servicio, obligación de medio y no de resultado, y la inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, falló en sentencia del 25 de Abril de 2013, negando las súplicas de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Determinando que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado el caso bajo observancia debía ser fallado bajo la teoría de la falla probada, pues no se encontró razón válida que eximiera a la parte actora de su carga de probar cada uno de los elementos de responsabilidad que pretendía imputar a la entidad demandada, encontró el Tribunal que ni los diagnósticos, ni los procedimientos de los médicos de la demandada 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS fueron errados, pues los resultados fallidos en la prestación del servicio no constituyen una falla del servicio cuando esos resultados, como en el caso observado, son atribuibles al curso de una enfermedad que no pudo ser interrumpida porque el organismo del paciente, por su edad y el avanzado problema cardiaco que desencadenó otras

patologías, no respondía positivamente pese a que la entidad demandada utilizó todos los medios diagnósticos para preservar la vida de un paciente que por demás estaba catalogado como terminal. 1.3.2. Posteriormente, encontró que no se configuró la falla en el servicio, pues determinada la causa de la muerte – una perforación intestinal con peritonitis – el demandante no allegó pruebas que predicaran la falla ni en el servicio médico ni en el diagnóstico, que hicieran perder al paciente la “oportunidad de vivir”. Al contrario, y de acuerdo a múltiples testimonios de médicos llamados en calidad de testigos y peritos especializados, se encontró que la falla cardiaca presentada por el paciente, hacía muy probable que se diera este tipo de perforación, pues de acuerdo a la experiencia, pacientes con alteración en la fracción de eyección del corazón, tienen afectación en todos sus órganos, y especialmente en las vísceras abdominales, pues el organismo – sabiamente – trata de proteger los órganos “más vitales”, dando lugar a inflamación y posterior perforación de vísceras huecas, como muy probablemente ocurrió en este caso. Con base en estos argumentos, negó el a-quo las pretensiones. 1.4. Argumentos de la apelación. 1.4.1. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado de los actores presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda del 25 de Abril de 2013; en éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  En desacuerdo con la absolución de la E.S.E Hospital San Jorge de Pereira en el fallo, señala la parte actora que yerra el Tribunal en su apreciación de la prueba,

pues de los documentos aportados, puede llegar a inferirse que la causa de la perforación intestinal fue la punción supra púbica realizada al Sr. Agudelo, la cual 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS habría desencadenado la falla sistémica que determinó el fallecimiento de éste.  De otra parte, señala que allí donde el A-quo encontró pruebas de la correcta actuación de los empleados adscritos a la demandada, hay realmente prueba de su negligencia, pues el lapso de trece días para realizar la intervención quirúrgica, resulta – en su concepto – exagerado, ya que de haberse realizado antes, se habría dado al Sr. Agudelo una oportunidad de vivir.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la entidad demandada por los perjuicios sobrellevados por los actores con ocasión de la muerte del Sr. Luis Horacio Agudelo? 2.1.2. ¿Aportaron los demandantes pruebas suficiente de la negligencia de la demandada que evidencien la falla en el servicio de ésta? 2.1.3. ¿Hay nexo causal entre las actuaciones de los empleados de la demandada y el fallecimiento del Sr. Agudelo?

2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño,

sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. La carga dinámica de la prueba. Veamos que ha dicho la doctrina sobre este tema de gran relevancia para el caso objeto de estudio1: “Consideraciones acerca de la Carga Dinámica de la Prueba La carga dinámica de la prueba es una tesis que surge como consecuencia de un complejo caso de responsabilidad médica en Argentina, y de las construcciones teóricas en torno a este tema consolidadas por PEYRANO2, quien en su obra “Cargas Probatorias Dinámicas”, la que comparte con otros autores, elabora toda una sistematización al respecto. Esta tesis sustenta que “más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre 1 LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, Juliana Pérez Restrepo, Artículo, Estudios de Derecho -Estud. DerechoVol. LXVIII. Nº 152, diciembre 2011. 2 VALENTÍN, Gabriel. Análisis Crítico de la llamada Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas. [En línea]: http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.pdf [Marzo 17 de 2011]. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla.” 3 De la misma forma, en la obra de PEYRANO se sostiene: “Así pues, esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.”4 Esto indica que la carga de la prueba no está señalada de antemano, no se establece previamente el sujeto que debe probar de acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de las circunstancias del caso concreto, del objeto litigioso y la mayor o menor posibilidad de consecución de la prueba, ésta le corresponderá aportarla a aquella parte que esté en mejores condiciones para hacerlo. Lo anterior, es corroborado por TAMAYO, el cual afirma que: “No se trata de que a priori y como principio general inmutable, se invierta la carga probatoria que incumbe a una de las partes. De lo que se trata es de obligar a todos los contendientes a aportar todas las pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real. En este orden de ideas el juez podrá prescindir, en tratándose de la prueba de la culpa, de un principio general que le imponga al demandante probar la culpa del demandado. Pero también deberá prescindir, de un principio general de presunción de la culpa, todo depende del caso concreto.5

La carga dinámica de la prueba es, finalmente, una obligación para el juez, que debe contar con la capacidad de estructurar los hechos jurídicamente relevantes y la respectiva parte a la que le incumbe probarlos, en este sentido el juez es un ente activo que debe repartir las cargas probatorias. En otras palabras, el juez es 3 PEYRANO, Jorge Walter, et al. Cargas Probatorias Dinámicas. Op. Cit., Pág. 60. 4 Ibíd. Pág. 60. 5 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Responsabilidad civil médica en los servicios de salud. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 1993, Pág. 91. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS el único que tiene la posición de obligado con la carga de la prueba, pues las partes no tienen deber u obligación de llevar la prueba. En Colombia la carga probatoria dinámica no ha tenido consagración legal expresa, ha sido de tratamiento jurisprudencial. Empero, en el proyecto de ley de Código General del Proceso, en su artículo 167, se incluye la carga probatoria dinámica, a saber: “Artículo 167.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, cuando a una de las partes le resulte más

fácil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. (…)”. Negrilla y subrayado fuera del texto. 2.2.3. Responsabilidad patrimonial del Estado por el acto médico. A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de Mayo de 2006, recapituló los distintos momentos por los que ha discurrido la responsabilidad estatal derivada de este acto específico: “El principal régimen de imputación de responsabilidad es el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza

mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero6; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. “Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual desde luego quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que la practicaron, mientras que el paciente o los parientes de éste, se hallan en imposibilidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar la falla 6 Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS que se pudiera haber presentado por desconocer tanto la ciencia, como las incidencias mismas del procedimiento”7 . En sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878, la Sala consideró que la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “...los

hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas. Al respecto, en Sentencia del 1º de julio de 20048, dijo la Sala: “Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial. ” Y en Sentencia del 13 de julio de 2005 , acotó: “Quiere decir lo anterior, que la Sala retomó el régimen jurídico probatorio aplicable en materia contencioso administrativa, teniendo en cuenta para ello que de 7 Sentencia del 14 de diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor: Libardo Garcés y/o. M.P: Ramiro

Saavedra Becerra 8 Expediente 14696. MP: Alier E. Hernández E. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47888 66001233100020100414 01 JEBS acuerdo con lo estipulado en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. Específicamente sobre el deber de probar los hechos fundamentales del proceso, el artículo 177 del C.P.C. establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, consagrando así el principio de la carga de la prueba, según el cual, al demandante le corresponde acreditar los hechos en los cuales edifica sus pretensiones. De acuerdo con lo anterior, aún tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en

principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, y su imputabilidad a la parte demandada. Dicha exigencia legal en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales características del hecho a acreditar a ella le resulte más fácil aportar los medios de prueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como sucede por ejemplo, con las incidencias de los procedimientos quirúrgicos, que se adelantan a puerta cerrada en salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de enterarse de nada de lo que allí suceda”. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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2.3. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:  Registro Civil de defunción N° 06588176 de la Notaria Quinta del Circuito de Pereira, que certifica el fallecimiento del Sr. Luis Agudelo (Folio 2, Cuaderno 2).  Historia Clínica remitida por le Hospital San Jorge de Pereira, cuyo

contenido no fue objetado por las partes. (Folio 6, Cuaderno 2). 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las pretensiones, ni asumió en forma idónea la carga probatoria que le correspondía. Esto, en razón a que, como fue expuesto en el marco jurisprudencial del presente concepto, para que pueda el Estado ser condenado a reparar los perjuicios sufridos por la muerte de algún asociado, causada por la omisión en la prestación de los servicios de salud, y en concordancia con el principio de la carga dinámica de la prueba, debe la parte actora presentar al menos una prueba idónea que certifique que la causa eficiente del fallecimiento fue la falla en el servicio de la entidad demandada, lo cual no