PGN-PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA - Conviene subrayar la relación inescindible del princip

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Sanción contra directivos de la corporación parque nacional chicamocha panachI por cobro indebido de sobre sueldos y falta de control SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-Competencia segunda instancia los procesos que adelanten en primera los procuradores delegados, “salvo cuando se trate de funcionarios públicos de elección popular” La Ley 2094 de 2021, “[p]or medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019”, entre otras disposiciones, atribuyó a la Procuraduría General de la Nación el ejercicio de funciones jurisdiccionales y dispuso separar dentro de los procesos disciplinarios las funciones de instrucción y juzgamiento, razón por la que la procuradora general de la Nación adoptó medidas para reorganizar, distribuir y asignar competencias al interior de la entidad. En tal virtud, a través de la Resolución 207 del 7 de julio de 2021, se fijó la competencia y designaron los funcionarios para adelantar por separado las fases de instrucción y de juzgamiento, determinando en su artículo 7° que la Sala Disciplinaria asumiría las competencias y facultades previstas ahora como Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, entre otras, para conocer en primera instancia del juzgamiento de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos relacionados en el artículo 7°, numerales 21 al 24, del Decreto ley 262 de 2000. RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia a la segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente

vinculados al objeto del recurso FALTA DE COMPETENCIA-Se centrará en los nuevos planteamientos que cuestionan el fallo recurrido ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA-La defensa técnica reiteró como indebida adecuación típica los mismos argumentos que expuso en los descargos Por lo cual, en lo atinente a la falta de competencia, el estudio en el presente fallo de segunda instancia se centrará en los nuevos planteamientos que cuestionan el fallo recurrido, en el entendido que los que presentó la defensa en descargos ya los resolvió el a quo y la Sala comparte íntegramente la decisión. Se tiene que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 define quienes son los destinatarios de la Ley disciplinaria. En cuanto a la indebida adecuación típica de la conducta e inexistencia de los presupuestos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, esta colegiatura no hará ningún pronunciamiento, ya que lo expuesto en la alzada es copia fidedigna de los descargos; por lo cual se itera, al no controvertirse los argumentos de la primera instancia en la apelación, no existen los presupuestos necesarios para entrar a decidir ya que al no haber argumento la Sala no se puede dar respuesta o contra argumentar. Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS RECURSO DE APELACIÓN-Impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es

exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derechoIMPUTACIÓN DISCIPLINARIA-Cuando el actuar positivo o negativo del funcionario afecta el deber funcional se tipifica la falta disciplinaria/INFRACCIÓN DEL DEBER FUNCIONAL-La infracción del deber por el deber mismo, es decir, la mera contradicción de la conducta con la norma INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL-Los disciplinables desconocieron sus deberes funcionales al concederse una bonificación extralegal e incrementar su patrimonio de manera injustificada … como esa no era su función es claro que vulneró sus funciones, sabiendo que solo podía hacer lo que le está mandado y en ese contexto le estaba prohibido apartarse del mandato legal y al quebrantar el ordenamiento jurídico se configura la falta imputada; por consiguiente, estas consideraciones son suficientes para despachar desfavorablemente la nulidad deprecada. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA-Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afectó o desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento Es decir que, con base en este principio, la nulidad procederá cuando el acto que la origine afecte de manera ostensible, manifiesta, evidente, palmaria, notoria o patente los derechos y garantías de los sujetos procesales, la estructura o esencia del proceso disciplinario o el derecho de defensa; de ahí que la Corte Suprema de Justicia advirtiera: La alegación por la supuesta violación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración fehaciente de irregularidades sustanciales que

efectivamente menoscaben la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, lo cual implica para el censor, como de antaño lo tiene establecido la doctrina de la Corte: a) Identificar el acto irregular; b) Concretar de qué manera una tal irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; c) Explicar por qué es irreparable el daño; y, d) Señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-No se configura/SERVIDORES PÚBLICOS-La Corporación Panachi es una entidad pública, entonces, los aquí disciplinados, tal como lo reglamenta el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 De otro lado, tampoco le asiste razón a la defensa cuando afirma que no se puede considerar a Panachi como una entidad descentralizada, pues, como se subrayó en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, transcrito en precedencia, al surgir en virtud de la facultad o autorización legal dispuesta en el artículo 96, ídem, es un organismo que forma parte de la administración 2 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS pública del orden territorial departamental, como también lo dispone el artículo 38.2, literal g), en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 68, ibídem, respecto del nivel territorial. La conclusión a la que arriba la Sala no contradice la decisión contenida en la Sentencia C230 de 1995 de la Corte Constitucional ni la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto al régimen jurídico aplicable a las corporaciones y asociaciones creadas en virtud de los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, referidas por el a quo y el recurrente, sentencia según la cual: “Las personas jurídicas que se conformen por la asociación entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley son una expresión de la descentralización y hacen parte de las «demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley» contempladas en el artículo 38 de la Ley 489.” PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Es un corolario de la buena fe. El Estado no puede súbitamente alterar unas reglas que regulaban sus relaciones con los particulares/PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Conviene subrayar la relación inescindible del principio de la confianza legítima con el principio constitucional de legalidad/PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Los disciplinados lo incumplieron, fueron ellos quienes de manera personal y directa recibieron el pago de la bonificación cuestionada De donde resulta que la confianza legítima se erige como garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades, tanto en las actuaciones administrativas, la expedición de leyes y sentencias. Así, del estudio de la alzada, esta colegiatura evidencia que le asiste razón a la defensa técnica cuando trae a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional para reseñar que

“la confianza legítima ha de entenderse como la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación.” Sin embargo, erra en su interpretación al plantear que los investigados estuvieron revestidos del principio de confianza legítima porque el anterior director ejecutivo gozaba del beneficio de la bonificación de mera liberalidad con la aceptación de Asamblea General y la revisoría fiscal, en la medida en que en el expediente obra la certificación que expidió la contadora de Panachi, el 30 de marzo de 2017, según la cual, a XXX no se le pagó ninguna bonificación como director ejecutivo de la Corporación. ILICITUD SUSTANCIAL-La violación de los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución Política y los deberes funcionales En esta línea de entendimiento, la Sala desestima los argumentos de la defensa toda vez que comparte íntegramente las consideraciones y la decisión proferida en primera instancia ya que se ha demostrado en grado de certeza que con sus conductas los investigados vulneraron el principio de moralidad y no desempeñaron sus funciones con absoluta transparencia, pulcritud y honestidad por haber incurrido en falta disciplinaria por asignarse y percibir la referida bonificación extralegal sin que existiera autorización legal para ello. Sentadas las anteriores premisas, para esta colegiatura está probado el elemento de la falta disciplinaria de ilicitud sustancial. No le asiste razón a la defensa cuando argumenta que no se probó la conducta dolosa de sus

representados, toda vez que las pruebas allegadas a la actuación sí demuestran que XXX y 3 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS XXX actuaron con conocimiento de la ilicitud y la voluntad para asignarse y percibir la bonificación de mera liberalidad sin autorización de la ley, la Asamblea General, el Consejo Directivo, los reglamentos y/o los Estatutos de la Corporación Panachi, ni tampoco se estableció en su contrato de trabajo. DOLO-Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia/CULPABILIDAD-Actuaron conscientemente, sabiendo que el pago no estaba ajustado a los estatutos de la Corporación Panachi Por las razones que anteceden, la Sala negará las nulidades deprecadas por la defensa técnica. Asimismo, desvirtuados los argumentos de los recurrentes en apelación, se confirmará íntegramente el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el 3 de septiembre de 2020, mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a XXX y XXX por incurrir en la prohibición contenida en el artículo 35.15 de la Ley 734 de 2002 y la falta gravísima del artículo 48.3 ídem, a título de dolo; por consiguiente, se confirmará la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas o cargo público durante el término de quince (15) años. 4 Radicación N° 161-7878

DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en Acta de Sala Nº33 Radicación N° IUS E-2017-512675, IUC D-2017-941509, (161-7878) Disciplinados DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS Directores ejecutivos Corporación Parque Nacional del Cargo y entidad Chicamocha (Panachi) Origen actuación De oficio Fecha hechos Años 2016 y 2017 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADORA PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los disciplinados contra el fallo de primera instancia, del 3 de septiembre de 2020, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS, sancionando a cada uno con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de quince (15) años.

II. HECHOS INVESTIGADOS Comisión de presuntas irregularidades en la asignación y cobro de sobresueldo de los directores ejecutivos de la Corporación Parque Nacional del Chicamocha

(Panachi), indebido manejo de la contabilidad, falta de control en el manejo de la boletería y los parqueaderos.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES

El 14 de marzo de 2017, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal abrió indagación preliminar en averiguación de responsables2, y mediante Resolución 704 del 21 de marzo de 2017, el procurador general de la Nación designó al titular de esa Procuraduría como funcionario especial para tramitar y decidir la actuación disciplinaria bajo estudio.3 1 Folios 1 a 20 del cuaderno original (en adelante C.O) N° 1 2 Folios 21 a 24 c.o. N° 1 3 Folios 25 a 28 c.o. N° 1 5 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS El 26 de abril de 2018, el a quo abrió investigación disciplinaria en contra de DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ, MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS y CARLOS FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ AGUIRRE;4 el 14 de junio de 2019, dispuso el cierre de la investigación,5 sin que la decisión fuera recurrida.6 Con auto del 26 de febrero de 2020, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos a DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS, a la vez que ordenó el archivo de la investigación en favor de CARLOS FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ AGUIRRE.7 Cargo único endilgado a DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ:

…en su condición de Director Ejecutivo de la CORPORACIÓN PARQUE NACIONAL DEL CHICAMOCHA, cargo que desempeñó desde el 16 de febrero del 2015, hasta el 25 de enero de 2017, suscribió el 1 de agosto del 2015 un documento, dirigido a él mismo, como Director Ejecutivo de la CORPORACIÓN CHICAMOCHA, a través del cual se auto informaba que había sido seleccionado para recibir una bonificación extralegal de mera liberalidad por parte de dicha entidad, por la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10’000.000,oo) mensuales y hasta nueva orden. Con esta conducta pudo haber incurrido en la prohibición contenida en el numeral 15 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, toda vez que dicha decisión no estaba sustentada legal, ni reglamentariamente, ni en su contrato de trabajo y sin que los órganos de dirección de la CORPORACIÓN (a saber: la Asamblea Directiva, el Consejo Directivo, ni Comités Asesores) la hubiesen autorizado. Así mismo, percibió y recibió por cuenta de esta bonificación, y de la que le autorizó MARÍA EVA BERMUDEZ8 el 20 de febrero de 2015, un valor total de DOSCIENTOS VEINTITRES MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($223.062.500,oo) hasta cuando ejerció el cargo mencionado, con lo cual posiblemente incrementó su patrimonio de manera injustificada en esta suma de dinero.9 Cargo único formulado a MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS: … en su condición de Directora Ejecutiva (encargada) de la CORPORACIÓN PARQUE NACIONAL DEL CHICAMOCHA, cargo que desempeñó desde el 18 de noviembre del

2014, hasta el 15 de febrero de 2015, aceptó el 20 de octubre de 2014 (sic) y recibió posteriormente de manera posiblemente irregular, una bonificación extralegal por parte de dicha entidad, pago que no tenía sustento legal alguno. Con esta conducta pudo haber incurrido en la prohibición contenida en el numeral 15 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, toda vez que dicha decisión no estaba sustentada legal, ni reglamentariamente, ni en su contrato de trabajo y sin que los órganos de dirección de la CORPORACIÓN (a saber: la Asamblea Directiva, el Consejo Directivo, ni Comités Asesores) la hubiesen autorizado. 4 Folios 828 a 851 c.o. N° 3 5 Folios 1050 a 1052 c.o. N° 4 6 Folio 1062 c.o. N° 4 7 Folios 1064 a 1081 c.o. N° 4 8 «Quien esgrimió su condición de Directora Ejecutiva de la CORPORACIÓN PANACHI para esa fecha.» 9 Folio 1065 reverso c.o. N° 4; página 4 del pliego de cargos. 6 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS Así mismo, percibió y recibió por cuenta de esta bonificación la suma de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($21’956.400,oo) en el período comprendido entre noviembre de 2014 a enero de 2015, con lo cual posiblemente incrementó su patrimonio de manera injustificada en esta suma de dinero.”.10

Para los dos implicados, de manera provisional la falta se calificó como gravísima (artículo 48.3 de la Ley 734 de 2002, incremento injustificado del patrimonio), cometida subjetivamente a título de dolo. El 3 de septiembre de 2020, el a quo emitió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables a los investigados11 y el 8 de ese mes y año la defensa técnica de los dos investigados interpuso recurso de apelación contra la decisión,12 el recurso lo concedió la primera instancia.13 El 14 de septiembre de 2020, se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.14

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA De manera conjunta para los dos investigados, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal calificó la falta como gravísima cometida a título de dolo.

Sostuvo que DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ, amparado en su propia comunicación dirigida a el mismo, del 1 de agosto de 2015, y en la que le envió MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS el 20 de febrero del 2015 (cuando ya no fungía como directora ejecutiva de la Corporación), percibió y recibió pagos que no tenían justificación legal, reglamentaria, ni contractual alguna, por valor de $223.062.500 hasta cuando ejerció el cargo. En relación con MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS aseguró que a partir de la comunicación, del 20 de octubre de 2014, percibió y recibió $21.956.400 sin justificación alguna. Luego de hacer un amplio recorrido legal y doctrinario sobre lo que se entiende

por ilicitud sustancial, afirmó que los disciplinados vulneraron el principio de moralidad de la función administrativa, toda vez que estaban obligados a respetar las leyes y los deberes funcionales que les asistía en busca de la satisfacción del interés general, no propendiendo por sus intereses privados y particulares. En consecuencia, declaró responsables y sancionó a los implicados con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término 10 Folios 1071 y 1071 reverso c.o. N° 4; páginas 15 y 16 del pliego de cargos. 11 Folios 1112 a 1136 c.o. N° 5 12 Folios 1139 a 1180 c.o. N° 5 13 Folio 1181 c.o. N° 5 14 Folio 1182 c.o. N° 5 7 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS de 15 años, conforme lo preceptuado en los artículos 44 y 47 de la Ley 734 de 2002.

V. RECURSOS DE APELACIÓN De manera “común para todos los disciplinados”, la defensa técnica planteó la nulidad del proceso porque la imputación se efectuó sin señalar los deberes funcionales incumplidos, incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, así como falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación.

Igualmente, predicó una indebida adecuación típica de las conductas imputadas e inexistencia de los presupuestos previstos en el artículo 53 de la

Ley 734 de 2002; también alegó la atipicidad de la conducta adecuada a la prohibición contenida en el artículo 35.15 ídem; que no hubo remuneración superior a la legal; aplicación del principio de confianza legítima; atipicidad de la conducta adecuada en la falta gravísima prevista en el artículo 48.3 ibídem; ausencia de ilicitud sustancial del comportamiento y de la culpabilidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA

DE JUZGAMIENTO 6.1 Competencia La Ley 2094 de 2021, “[p]or medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019”, entre otras disposiciones, atribuyó a la Procuraduría General de la Nación el ejercicio de funciones jurisdiccionales y dispuso separar dentro de los procesos disciplinarios las funciones de instrucción y juzgamiento, razón por la que la procuradora general de la Nación adoptó medidas para reorganizar, distribuir y asignar competencias al interior de la entidad. En tal virtud, a través de la Resolución 207 del 7 de julio de 2021, se fijó la competencia y designaron los funcionarios para adelantar por separado las fases de instrucción y de juzgamiento, determinando en su artículo 7° que la Sala Disciplinaria asumiría las competencias y facultades previstas ahora como Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, entre otras, para conocer en primera instancia del juzgamiento de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos relacionados en el artículo 7°, numerales 21 al 24, del

Decreto ley 262 de 2000. Con ocasión de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,15 “salvo cuando se trate de funcionarios públicos de elección popular”,16 esta Sala es 15 Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000. 16 Artículo 7° de la Resolución 207 del 7 de julio de 2021 (por medio de la cual se delegan y distribuyen transitoriamente funciones en la Procuraduría General de la Nación, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble 8 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 3 de septiembre de 2020. De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a la segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Teniendo en cuenta esta disposición legal, la Sala advierte que respecto a la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar la actuación disciplinaria y la indebida adecuación típica de la conducta e inexistencia de los presupuestos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, la

defensa técnica reiteró los mismos argumentos que expuso en los descargos.17 Por lo cual, en lo atinente a la falta de competencia, el estudio en el presente fallo de segunda instancia se centrará en los nuevos planteamientos que cuestionan el fallo recurrido, en el entendido que los que presentó la defensa en descargos ya los resolvió el a quo y la Sala comparte íntegramente la decisión. Se tiene que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 define quienes son los destinatarios de la Ley disciplinaria. En cuanto a la indebida adecuación típica de la conducta e inexistencia de los presupuestos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, esta colegiatura no hará ningún pronunciamiento, ya que lo expuesto en la alzada es copia fidedigna de los descargos; por lo cual se itera, al no controvertirse los argumentos de la primera instancia en la apelación, no existen los presupuestos necesarios para entrar a decidir ya que al no haber argumento la Sala no se puede dar respuesta o contra argumentar. Lo anterior, toda vez que, conforme lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación.18 (subraya la Sala)

instancia y la doble conformidad en las actuaciones disciplinarias), modificado por el artículo primero de la Resolución 219 del 16 de julio de 2021 (por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución No. 207 de 2021). 17 Folios 1095 a 1107 c.o. N° 4 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 50560. Providencia AP4870-2017. Clase de actuación: queja.

Tipo de providencia: auto interlocutorio. Fecha: 2 de agosto de 2017. Decisión: niega recurso. M.P. Luis Antonio Hernández

Barbosa. 9 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS Hechas las anteriores precisiones, esta colegiatura estudiará los planeamientos de la defensa en el orden que los presentó. 6.2 Nulidad por indebida imputación al no indicar los deberes funcionales incumplidos 6.2.1 Decisión de primera instancia La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal llamó a responder disciplinariamente a DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS porque al concederse la bonificación extralegal de mera liberalidad incurrieron en la prohibición contenida en el artículo 35.15 de la Ley 734 de 2002, toda vez que dicha decisión no estaba sustentada ni fue autorizada legal, reglamentaria ni contractualmente; igualmente, que incrementaron su patrimonio de manera injustificada, conducta sancionable por el artículo 48.3 ídem. 6.2.2 Fundamentos del recurso

El defensor señaló que las normas supuestamente infringidas por los disciplinados fueron idénticas en cada cargo, pero brillan por su ausencia las normas cuyas funciones los hacen responsables de la conducta que se les imputa. “Por ningún lado el pliego de cargos hace referencia a las normas que consagran los deberes funcionales de cada uno de los investigados, como para allí deducir si efectivamente la comisión de una conducta tipificada como falta disciplinaria, le es atribuible a mis defendidos por incumplimiento de sus deberes funcionales.” (negrilla del recurso) Sostuvo que de acuerdo con la Procuraduría General de la Nación: Las imputaciones efectuadas en los cargos deben fundarse en el incumplimiento de deberes funcionales y que, por ello, resulta improcedente efectuar cuestionamientos disciplinarios respecto de conductas que no constituyen el desconocimiento de disposiciones constitucionales y legales que le impongan al disciplinado la obligación de actuar de determinada de manera o de abstenerse de hacerlo en ciertas circunstancias. Lo anterior, por cuanto la formulación de los cargos se somete a los principios de legalidad y, como parte de éste, al de tipicidad, los cuales le imponen al operador la obligación de efectuar imputaciones con fundamento en normas en las cuales de forma previa y precisa se haya identificado un deber o consagrado una prohibición.”19 (negrilla y subrayado del recurso) Trajo a colación extensas decisiones de diferentes dependencias de la Procuraduría para concluir que sólo se citaron las normas que consagran la presunta falta, pero no se señalan los deberes funcionales infringidos, “siendo

19 «Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. Expediente IUS2010-154897 Fallo 12 de octubre de 2010.» 10 Radicación N° 161-7878 DANIEL ENRIQUE VALENCIA GÓMEZ y MARÍA EVA BERMÚDEZ MATEUS contrario a derecho fundamentar la violación de la conducta en contratos y estatutos privados que no tiene el alcance ni cumplen con el presupuesto de la norma disciplinaria de catalogarlo como deber funcional, entendido este como el ejercicio de la función pública y la manera como debe desempeñarla quien esté a cargo de la misma, que dicho sea de paso NI SE MENCIONA CUAL ES LA FUNCIÓN PUBLICA QUE EJERCIERON MIS DEFENDIDOS.” (negrilla del recurso) 6.2.3 Consideraciones de la Sala – caso concreto Los artículos 6 y 123 de la Constitución Política consagran las relaciones especiales de sujeción y la cláusula de determinación de responsabilidad disciplinaria aplicable a los servidores públicos, miembros de corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado en general y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas, por transgredir las funciones previstas en la Constitución, la ley y el reglamento, también por omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas. Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que se incumplen los deberes funcionales por la infracción de: “todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus

funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”;20 Por ello, “En materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.”21 En este mismo sentido, el Consejo de Estado precisó que el deber funcional tiene las siguientes características: Pues bien, las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.22 20 Corte Constitucional. Sentencia C-155 del 5 de marzo de 2002. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, con referencia a la

Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002 M.P. Jaime