PGN-PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA - En el caso sub lite no está vulnerada

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la Dian con el fin de obtener la devolución objeto de la solicitud de corrección con intereses ESTATUTO ADUANERO-Definición del MAC ESTATUTO ADUANERO-Elementos del MAC PRINIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional/PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-En el caso sub lite no está vulnerada Acerca de la confianza legítima la Corte Constitucional ha señalado con fundamento en el artículo 83 constitucional sobre la buena fe en las actuaciones de la administración y los particulares del cual se deriva, que tal principio supone la existencia previa de expectativas serias y fundadas que generen convicción en el particular, y que debe derivarse de actuaciones precedentes de la administración de acuerdo con las cuales debe obrar, aspecto en el que se conjuga con el acto propio.

Sostiene que se sustenta en: (i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad,” lo cual no puede entenderse como una limitación para las autoridades estatales, que les impida tomar decisiones encaminadas a proteger los bienes públicos, pues la finalidad ante todo caso es evitar que el Estado aplique ‘sorpresivamente’ medidas que vulneren expectativas legítimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la convicción objetiva de juridicidad de la conducta desplegada.

En este caso es claro que no podía resultar vulnerada la confianza legítima con el cálculo

del arancel mediante una tarifa extracuota, en cuanto la Dian no ha ‘consolidado’ una conducta a partir de la cual se pueda predicar que el contribuyente no debía pagarla, pues los casos que refiere de la seccional de Buenaventura, están relacionados con la aplicación preferente del acuerdo ACE 59, en el que se sustenta básicamente la actora en la apelación, que no tiene cabida conforme a lo expuesto. Además, la Subdirección Técnica Aduanera de la Dian ha indicado que en la importación de productos originarios de países con los cuales se tienen suscritos convenios, se aplican las preferencias establecidas, sobre el arancel intracuota o extracuota según el caso, y en este asunto, pese a que la actora calculó debidamente el arancel intracuota, propio del MAC, por la aplicación de bonos IBSA, evento en que no tuvo que pagarlo, no obstante solicita excluirlo del arancel extracuota en cuanto debió pagarlo, pese a que también pertenece a dicho mecanismo, razón por la cual carece de sustento su inconformidad. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Referencia: 08001233300020150000301

Radicado: 22590

Asunto: Impuestos Aduaneros – Liquidación de Corrección – Devolución extracuota - Mercosur

Actor: ITACOL DE OCCIDENTE S.A.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Itacol de Occidente S.A. importó de Mercosur (Argentina Brasil y Paraguay) maíz amarillo de la subpartida arancelarias 1005.90.11.00 durante 2012 y 2013, y liquidó el exceso sobre el 5% del arancel variable quincenal del Sistema Andino de Franja de Precios - SAFP reportado por la Dian, descontando el porcentaje de desgravación concedido por el país de origen en las declaraciones en que imputó bonos del Indice Base de Subasta Agropecuaria - IBSA, y cuando ese arancel fue inferior al 5% y sin bonos pagó el arancel mínimo extracuota al 5%

del Mecanismo Público de Administración de Contingentes Agropecuarios – MAC. Solicitó oportunamente liquidaciones oficiales de corrección para obtener la devolución de los aranceles mínimos extracuota que pagó en cuantía de $444’769.000.

2. La administración de impuestos de Barranquilla – Seccional de Aduanas negó dicha solicitud mediante la resolución 1252 del 10 de julio de 2914, teniendo en

cuenta la existencia del ‘contingente’ anual para esos productos y la ausencia de certificación sobre el Indice Base de Subasta Agropecuaria - IBSA.1 1 Relación entre la demanda por importaciones y la demanda de producción nacional. Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 3 Dicha dependencia confirmó esa decisión por medio de la resolución 1942 del 25 de septiembre de 2014 al decidir el recurso de reconsideración.

3. Itacol interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dian en relación con las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la devolución objeto de la solicitud de corrección, con intereses.

Adujo el silencio administrativo positivo y la prevalencia del Acuerdo de Complementación Económica – ACE 59 que impedía el pago extracuota del MAC, el cual no debió efectuar por contrariar los compromisos de desgravación, no prever límites a las importaciones de Mercosur2 y resultar incompatible con los Tratados de Libre Comercio – TLC, y agregó que se vulneró el principio de interpretación sistemática porque el MAC está reservado a la existencia de subastas de contingentes para proteger la producción nacional, no se efectuó el estudio de valoración aduanera y se violó la confianza legítima. 3.1. En la audiencia de conciliación la fijación del litigio se concretó en que debía resolverse sobre la legalidad de la actuación demandada.

4. El tribunal administrativo de Atlántico profirió sentencia el 14 de marzo de 2016, en la cual negó las pretensiones.

Resaltó el contingente arancelario - MAC como una limitante a las importaciones

de un producto en particular y un método usado en los TLC, cuyo exceso implicaba una mayor tarifa de arancel, mientras el ACE 59 era un acuerdo de fortalecimiento al mercado común latinoamericano que eliminaba restricciones arancelarias, aunque protegía las economías internas con medidas como el antidumping, compensatorias y de salvaguardia. Consideró que frente a la importación de un producto clasificado en el MAC (art. 1° decreto 430/2004) que adicionalmente gozaba de una preferencia arancelaria del TLC, si tenía contingente y carecía del certificado IBSA, debía liquidar el arancel 2 Refiere el ACE o TLC CAN-MERCOSUR ratificado por la ley 1000 de 2005 sobre el decreto 430 de 2004. Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 4 extracuota fijado por el Gobierno, conforme ocurrió con las importaciones sobre las que la actora solicitó corrección y devolución, por resultar incompatibles con los TLC según el decreto 4900 de 2011 (art. 4°) vigente a ese momento.

5. La empresa demandante interpuso recurso de apelación insistiendo, en resumen, que no se puede aplicar el decreto 430 de 2004 reglamentario del MAC, porque la ley 1000 de 2005 que ratificó el ACE 59 prevalece por jerarquía, pues este no lo incluyó en sus notas complementarias, no previo arancel adicional al producto en controversia, y además, resultaría vulnerado en cuanto a la finalidad de cooperación que persigue, a su obligatoriedad y a la desgravación de dicho producto en el anexo I que solo se refiere al Mecanismo de Estabilización de

Precios – MEP, no al MAC que contiene materias reguladas por el ACE 59, aspectos que no verificó el tribunal. Agrega que a diferencia de la afirmación del fallo el MAC no es compatible con el ACE 59 porque aplica dependiendo de si el país de origen de la importación no tiene TLC con Colombia, o si lo tiene este no regula la subpartida arancelaria, sentido en que se debe interpretar el parágrafo 4° del decreto 4900 de 2011, y en este caso es incompatible con el SAFP pactado con los países de la Comunidad Andina de Naciones - CAN. Señala que el pago de la extracuota no procedía, porque las circulares en que la Dian reporta el arancel variable del SAFP aplican al presente caso conforme al artículo 3° del ACE 59 Anexo I, en cuanto a dicho arancel se sujeta el producto en discusión, y por ello no podía calcular ese pago tomando como base de la tarifa del arancel el 5% del decreto 430 de 2004 y aplicar el porcentaje de desgravación del ACE 59 del año de importación, cuando esa base debió ser el SAFP. Igualmente insiste en la vulneración a la confianza legítima respecto del maíz amarillo único producto objeto de la litis, su importación de Mercosur, y los pronunciamientos de la Subdirección Técnica de Buenaventura sobre la no aplicación de la extracuota frente a esa importación amparada por el ACE 59 más favorable y prevalente respecto del MAC, de lo cual se aparta la seccional de Barranquilla. Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016

5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar la prevalencia del sistema ACE sobre el MAC, la incompatibilidad entre ambos en relación con el país del producto importado, la improcedencia del cálculo del pago de la extracuota y la vulneración de la confianza legítima.

1. Sobre los acuerdos y el arancel.

El acuerdo ACE 59 establece una zona de libre comercio mediante un programa aplicable a productos originarios y procedentes de territorios de las partes contratantes, consistente en desgravaciones progresivas y automáticas aplicables a aranceles vigentes para importación de terceros países en cada parte contratante, al momento de la aplicación de las preferencias previstas en sus legislaciones. La desgravación aplica sobre aranceles contenidos en el anexo I, gradualmente en promedios del 15 al 20% iniciando en 2005, el cual pone en vigencia el MEP, definido por la ley andina por el Sistema Andino de Franja de Precios - SAFP, al cual se sujetan los productos de dicho anexo, en el cual está el maíz amarillo de la subpartida arancelaria 1005.90.11.00. En el artículo 5° dispuso el compromiso de las partes signatarias a no imponer gravámenes distintos de los ‘derechos aduaneros’ que afecten el comercio entre los Estados. En cuanto al MAC establece un arancel extracuota mínimo del 5% cuando el arancel SAFP reportado por la DIAN es inferior. El MAC es el instrumento en virtud del cual se asigna un contingente, que se distribuirá en condiciones de competencia. Entre sus elementos están el contingente anual que es el volumen estimado de

importaciones para cada una de las subpartidas arancelarias referidas en el Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 6 artículo 1° del decreto, que se distribuirá anualmente mediante contingentes de asignación estacional entre los importadores que participen en el MAC. El contingente estacional está referido al volumen estimado de importaciones de cada una de esas subpartidas para cada subasta cuyo tamaño y vigencia serán establecidos por la Comisión Interinstitucional del MAC, creada en el artículo 5o, de acuerdo con las recomendaciones de los Consejos de las Cadenas Productivas. Por otra parte está el arancel intracuota: el que paga el importador que acceda al Contingente con Asignación Estacional, calculado como allí se indica. El arancel extracuota es el aplicable a importaciones de cada subpartida del artículo 1°, que no ingresen por el contingente con asignación estacional. No será superior al consolidado por Colombia ante la OMC para la respectiva supartida y cuyo nivel se determina como allí se indica. (num. 4° art. 3° MAC) Los Consejos de las cadenas productivas de los productos del artículo 1° informan al Ministerio de Agricultura sobre el contingente y el Comité de Asuntos Aduaneros y Arancelarios recomienda al Gobierno el arancel intracuota y el contingente anual sobre el que se aplica, los cuales adopta el Gobierno, previa aprobación del Confis. Por otra parte el artículo 438 del Estatuto Aduanero autoriza la corrección de la declaración de importación frente a diferencias en el valor aduanero, por averías

reconocidas en la inspección aduanera, para establecer el monto real de los tributos aduaneros en los casos de pago en exceso.

2. El caso.

La actora pagó aranceles: sobre el valor aduanero en pesos aplicando la franja de precios - SAFP de la Dian cuando fue superior al 5% descontado el % de desgravación concedido por el país del Mercosur a Colombia, en algunas declaraciones por tener bonos IBSA pudo descontar 10% de la tasa de arancel Concepto 159 – 338040 - 2016

Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 7 aplicable, caso en que no pagó y por eso no es susceptible de corrección porque fue correcto. Cuando el arancel quinquenal variable del SAFP reportado por la Dian fue inferior al 5% y sin bonos IBSA, pagó un arancel mínimo extracuota del 5% del MAC por disponerlo así este sistema.3 Es precisamente frente a este cálculo que la actora reclama que el acuerdo ACE 59 al haber sido ratificado por una ley debe prevalecer frente al MAC, pues no debe pagar ese mínimo de extracuota (5%), porque este acuerdo no fue incluido en las notas complementarias por el ACE 59 y por la prohibición de adoptar gravámenes ni mecanismos de protección De una parte se advierte que el solo hecho de que el acuerdo ACE 59 haya sido aprobado por la ley 1000 de 2005, no otorga por sí solo la prevalencia que reclama la actora, por cuanto se tiene en cuenta el tratado como tal por referirse a un asunto de derecho internacional en materia de preferencias arancelarias e integración económica con naciones latinoamericanas.4

Sobre el acuerdo ACE 59 que consagra la desgravación progresiva para el ‘grano’ que incluye el maíz amarillo, lo dispuesto por el decreto 430 de 2004 que consagraba el MAC no lo contradice ni resulta incompatible con aquel, en cuanto está relacionado con la administración de contingentes agropecuarios de la cual hace parte la subpartida arancelaria 1005.90.11.00 relativa a dicho producto. En efecto, la Dian tomó en cuenta que el arancel más alto entre el MAC y el SAFP era del 5% y sobre éste aplicó la desgravación del ACE 59, a partir de que el producto solo estaba gravado en el 34%, porcentaje que aplicó a ese 5% para obtener un 1.70% aplicable como tarifa arancelaria, y en otros casos solo estaba gravado en el 29% que al aplicarlo a dicho 5% obtuvo el 1.45% como tarifa de arancel.5 3 Ver folios 0041 expediente (resolución 1252 demandada). 4 Al respecto el artículo 227 constitucional. 5 Folio 0043 vto. expediente (resolución 1252 demandada) Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 8 Es decir, que tuvo en cuenta la franja de precios - SAFP a la que expresamente se remite el acuerdo ACE 59 al disponer que el producto en mención está sujeto a este sistema de precios. De tal manera que el Mac como instrumento en virtud del cual se asigna un contingente, para efectos de los volúmenes de importaciones en condiciones de competencia, no desconoce el acuerdo relacionado con la desgravación contenida en el acuerdo ACE 59.

Ello, en cuanto se trata de una ‘regulación’ de esos volúmenes, acorde con los contingentes del producto a que se refieren las partidas arancelarias del artículo 1° del decreto 430 entre ellas, la relacionada con el maíz amarillo, pues el MAC tiene en cuenta específicamente la franja de precios - SAFP para efectos de calcular los derechos arancelarios propios de la importación. Tales derechos arancelarios son reconocidos en el ACE 59, sobre el cual se aplican las desgravaciones progresivas y automáticas en que consiste, conforme lo indica en el artículo 1°. Por consiguiente, en el presente caso no se puede afirmar que se trata de un gravamen adicional que restrinja las preferencias otorgadas por el acuerdo ACE 59, sino de la regulación del contingente del producto en mención, razón por la que no tiene cabida la aplicación preferente de la ley que lo aprobó como lo solicita la actora en la apelación. Se advierte que la actora no desvirtuó el cálculo efectuado por la Dian para determinar la tarifa de arancel, en cuanto solo sustentó su argumento en dicha aplicación. Por consiguiente, tampoco demostró que el valor pagado a título de extracuota hubiera sido liquidado en forma incorrecta y se generara un pago en exceso que justificara su corrección en los términos del artículo 438 del E.A. y su posterior devolución. Acerca de la confianza legítima la Corte Constitucional ha señalado con fundamento en el artículo 83 constitucional sobre la buena fe en las actuaciones Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 9 de la administración y los particulares del cual se deriva, que tal principio supone

la existencia previa de expectativas serias y fundadas que generen convicción en el particular, y que debe derivarse de actuaciones precedentes de la administración de acuerdo con las cuales debe obrar, aspecto en el que se conjuga con el acto propio.

Sostiene que se sustenta en: (i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad,” lo cual no puede entenderse como una limitación para las autoridades estatales, que les impida tomar decisiones encaminadas a proteger los bienes públicos, pues la finalidad ante todo caso es evitar que el Estado aplique ‘sorpresivamente’ medidas que vulneren expectativas legítimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la convicción objetiva de juridicidad de la conducta desplegada.6

En este caso es claro que no podía resultar vulnerada la confianza legítima con el cálculo del arancel mediante una tarifa extracuota, en cuanto la Dian no ha ‘consolidado’ una conducta a partir de la cual se pueda predicar que el contribuyente no debía pagarla, pues los casos que refiere de la seccional de Buenaventura, están relacionados con la aplicación preferente del acuerdo ACE 59, en el que se sustenta básicamente la actora en la apelación, que no tiene cabida conforme a lo expuesto. Además, la Subdirección Técnica Aduanera de la Dian ha indicado que en la importación de productos originarios de países con los cuales se tienen suscritos

convenios, se aplican las preferencias establecidas, sobre el arancel intracuota o extracuota según el caso, y en este asunto, pese a que la actora calculó debidamente el arancel intracuota, propio del MAC, por la aplicación de bonos IBSA, evento en que no tuvo que pagarlo, no obstante solicita excluirlo del arancel extracuota en cuanto debió pagarlo, pese a que también pertenece a dicho mecanismo, razón por la cual carece de sustento su inconformidad. 6 Sentencia T-135 de 2010 de la Corte Constitucional. Concepto 159 – 338040 - 2016 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2016 10 Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado