PGN-PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA - Configuración de una conducta gravemente culposa de la deman

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por declarar insubsistente del cargo de Auditor Departamental del Huila/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen responsabilidad subjetiva Esta Agencia del Ministerio Público, conforme al acervo probatorio allegado y valorado, considera acertada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el análisis de la conducta dolosa o gravemente culposa requiere necesariamente el estudio de las funciones a cargo del servidor o ex - servidor del Estado y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave, o si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, o sí pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo. Siguiendo ese mismo orden de ideas, el Juez deberá tener en cuenta otros elementos tales como la buena o mala fe del agente del Estado, las funciones de acuerdo a los reglamentos, en relación con estas últimas se ha dicho que es necesario demostrar que el incumplimiento de las mismas sea consecuencia de una actuación consciente y voluntaria por parte del agente o ex - agente del Estado, para concluir que el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos, es el de la responsabilidad subjetiva. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos estructurales Para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos: -Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago. -Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del

funcionario público o un particular que ejerza función pública. -Que efectivamente se haya realizado el pago. FALLA DEL SERVICIO-Al actuar ilegalmente y sin competencia declarando insubsistente del cargo de Auditor Interno de la Contraloría Departamental del Huila/ DEBIDO PROCESO-Culpa grave El Ministerio Público considera que en el presente caso, la demandante demostró suficientemente los elementos necesarios para recurrir en reparación, es decir en primer lugar, la condena a la entidad, por el hecho de haber incurrido en una falta o falla del servicio, al violarse por parte de la Contralora Departamental, a través del de la resolución 000125 del 18 de febrero de 1994; el oficio sin número del mismo mes y año, DCG-01-0087, y el D.A 037 de febrero de 1994, los artículos 174, 209, 269, 272 inciso 3 y 274 de la Constitución Política; 30 y 31 de la Ordenanza 420 de 1983, de la Asamblea del Huila y las Leyes 87 y 42 de 1993, al actuar ilegalmente y sin competencia, declarando insubsistente del cargo de Auditor Interno de la Contraloría Departamental del Huila, hecho que se evidencia con la copia auténtica de la sentencia del 09 de septiembre de 2004, la cual fue emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Huila, en donde se accede a las pretensiones de la demanda, documento que fue aportado con las formalidades previstas en el artículo 254 del C.P.C.; el segundo elemento que se encuentra demostrado con el pago efectivo realizado por la Fiduciaria del Banco

popular, por valor de $ 95.490.102. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. El hecho de asumir el cargo de Contralor Departamental implica que esta preparado para cumplir con sus deberes, con apego a un juramento de posesión, sometiéndose a las reglas del debido proceso. Caso contrario significa la tipificación de conducta imprudente o carente de cuidado lo que a su vez aducía la culpa grave. PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA-Configuración de una conducta gravemente culposa de la demandada/ACCIÓN DE REPETICIÓN-La falta de rigor jurídico para determinar la aplicación de la ley es el ingrediente subjetivo De las pruebas obrantes en el expediente, al examinarlas en su conjunto, y en aplicación del principio de la sana critica, se vislumbra la existencia de la realización o configuración de una conducta gravemente culposa de la demandada, al declarar insubsistente del cargo de Auditor Departamental, quien fuera designado para el cargo, a través de acta No. 07 del 15 de octubre de 2002, con fundamento en el artículo 30 de la ordenanza 420 de 1983, y que era además, la única competente para declararlo insubsistente, situación que no se encuentra motivada en necesidades del servicio, ni por las de crear el control interno sino por la de

retirarlo a pesar de que no podía desvincularlo, solo como retaliación, por haberle abierto un juicio fiscal al ser detectado un sobrecosto en una factura de compra efectuada en la Contraloría Departamental, en cabeza de la hoy accionada, incurriendo en una falsa motivación y desviación de poder, amparándose en la aplicación de una norma no aplicable para el caso. En fin, con su actuación la demandada, no se avino a la prudencia que se debe reclamar de un funcionario de esa categoría, que ha tenido la formación profesional suficiente para ser nombrado Contralor Departamental, quien sabe diferenciar una conducta legal de una no ilegal. La falta de rigor jurídico para determinar la aplicación de la Ley. Este es ni más ni menos que el ingrediente subjetivo que se demanda en la acción de repetición, aún antes que entrara en vigencia la Ley 678 de 2001. Este elemento sin duda es de carácter tal que puede considerarse a nivel de culpa grave. DAÑO ANTIJURÍDICO-La Funcionaria incidió para que se efectuara una erogación contra el tesoro público/SERVIDOR PÚBLICO-Están sujetos al régimen de responsabilidad subjetiva Conforme al marco teórico que la Contralora incurrió en una “omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado y desarrollo de sus funciones” lo que generó el daño antijurídico en un ciudadano, que recibió a cambio indemnización por los perjuicios ocasionados. Esta Funcionaria con su actuar irresponsable e ineficiente incidió para que se efectuara una erogación contra el tesoro público, el cual es alimentado por las contribuciones tributarias de los habitantes del territorio nacional.

Los servidores públicos están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva y, por lo tanto, probado el título de imputación, en este caso la responsabilidad subjetiva derivada de la actuación gravemente culposa de la señora, presupuesto de hecho de la acción de repetición, 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. cabe imponer sanción a la servidora consistente en el pago total o parcial de la suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima indirecta del daño antijurídico.

CONCEPTO No. 023 / 2013

Bogotá, D.C 24 de enero de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A.

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

EXPEDIENTE: 410012331000201000009 -01 (45536)

Acción de Repetición.

ACTOR: Departamento del Huila DEMANDADO: Luz Marina Motta Manrique Sentido del concepto: solicitud de Revocar el fallo recurrido originado en el Tribunal Administrativo del Huila. / La actuación de la Contralora departamental fue gravemente culposa, lo que posibilita determinar a ciencia cierta el elemento subjetivo, que se torna indispensable para determinar

responsabilidad patrimonial. / La prueba testimonial fue distractora e inconducente para exonerar de culpa a la demandada. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda – Hechos El Departamento del Huila, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el inciso segundo del artículo 90 del Código de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 678 de 2001, entabló demanda, contra la señora Luz Marina Motta Manrique, en calidad de Ex Contralora Departamental del Huila, por la sumas de dinero pagadas por el ente jurisdiccional, conforme a la presunta conducta dolosa de la mencionada ex funcionaria, como consecuencia de una actuación gravemente culposa al haber incurrido en falta o falla del servicio, al nombrar mediante resolución No. 00125 del 18 de febrero de 1994, al señor Carlos Eduardo Pacheco, en el cargo de Auditor Departamental, infringiéndose un daño

patrimonial al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, cuando desempeñaban las funciones dentro del cargo anteriormente referido, inobservando las disposiciones de orden legal lo cual dio origen a la condena impuesta, atendiendo a los siguientes argumentos (fls. 241 a 245 c.1.): Refiere que el señor Jaime Enrique Valbuena Villarreal fue elegido por la Asamblea del Huila como auditor interno de la Contraloría Departamental, en acta 07 de 15 de Octubre de 1992 para el periodo comprendido del 10 de Enero de 1993 al 31 de Diciembre de 1994, habiendo tomado posesión. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. Con resolución No. 01 de febrero 18 de 1994 el citado Valbuena Villarreal abrió juicio fiscal de cuentas contra Luz Marina Motta de Manrique como contra lora departamental. Mediante Resolución No. 00125 del 18 de Febrero de 1994, la demandada designó al señor Carlos Eduardo Pacheco para el cargo desempeñado por Valbuena Villarreal y con oficio 037 de Febrero 25 de 1994, la Jefe de División Administrativa de la Contraloría del Huila le solicitó que hiciera entrega de la oficina y demás efectos

oficiales al designado; produciéndose así la insubsistencia tacita de este. La insubsistencia fue asumida por el señor Jaime Enrique Val buena Villarreal como una retaliación de la señora Luz Marina Motta Manrique, por el juicio fiscal que inició en su contra y por eso promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Huila, obteniendo sentencia el 9 de Septiembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión, en donde se declara la nulidad del oficio DCG-0100087 del 25 de Febrero de 1994, se ordena el reintegro y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde que fue desvinculado hasta la fecha en que vencía el respectivo período. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de Abril de 2007. Dado que la Contraloría Departamental se abstuvo de dar cumplimiento a la condena mencionada, el Departamento del Huila asumió el pago de la misma a través de la Resolución No. 235 de octubre 17 de 2007 en cuantía de $95' 490.102 Y surtido a través de la Fiduciaria Popular. Resalta que en la sentencia impuesta, se anuló el acto por haberse atribuido la contralora una facultad nominadora que no le correspondía pues no podía prescindir 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. sin justa causa de los servicios del señor Jaime Enrique Valbuena Villarreal antes de que venciera el período fijado por la Ley, toda vez que para esa fecha esa facultad nominadora se encontraba en cabeza de la Asamblea Departamental, ya que aun no se había materializado la facultad constitucional otorgada por el legislador mediante la Ley 330 del 11 de diciembre de 1996 para ejercer el control fiscal y por eso incurrió en culpa grave al obrar con claro quebrantamiento del orden legal y obrar con desviación de poder y por motivos personales como lo acreditan las decisiones de instancia. 1.2. Contestación de la demanda. Luz Marina Motta Manrique contestó la demanda actuando en nombre propio (fls 135 C1) oponiéndose a las pretensiones de la misma por inexistencia de fundamento jurídico, ausencia total de motivos de hecho y de derecho, inexactitud de los hechos y ausencia de responsabilidad. En resumen sintetiza lo siguiente: Afirma que las pruebas y los argumentos expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó contra el Departamento del Huila, no pueden ser traídos a colación al presente trámite, por cuanto Ios mismos se generaron sin la anuencia de la aquí demandada, de tal forma que la sentencia proferida en esa oportunidad solo podrá ser tomada como un referente histórico con el cual se podría determinar en esta instancia la existencia del dolo o culpa que se predica en la misma, pues el mero fallo no puede constituir una prueba inminente

para declarar la responsabilidad patrimonial que le ha sido imputada a la señora Luz Marina Motta Manrique por la condena que proferida a favor del señor Jaime Enrique Valbuena Villarreal. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. Menciona los elementos axiológicos de la responsabilidad patrimonial (hecho, daño y nexo causal), para mencionar que el hecho que da lugar a la repetición no es la sentencia de condena sino la conducta dolosa o gravemente culposa de la demandada en la expedición de los actos administrativos que fueron estudiados en dicha acción. Como excepción propuso la caducidad de la acción. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila en la Sentencia proferida el ocho (08) de junio de dos mil doce (2012), negó las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente:  La revisión de la demanda de reparación, pone en evidencia que no se solicitó prueba alguna encaminada a probar el obrar culposo de la demandada en la expedición del acto de insubsistencia, presumiendo la misma del contenido mismo del fallo de condena que le fuera impuesto a la actora, sin que la decisión de esta jurisdicción en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sea prueba de

tal hecho, ya que se trata de una decisión autónoma a la que corresponde en el proceso de repetición, porque sus fundamentos y elementos difieren en uno y otro juicio, de tal forma que la valoración probatoria traída en la sentencia administrativa no puede entenderse como suficiente para deducir la calificación de dolo o culpa grave que se predica de la demandada.  Teniendo en cuenta el testimonio del señor Ramiro Aponte Pino, al cual se le da plena credibilidad por haber señalado la ciencia de su dicho y no existir motivo para dudar del mismo, la decisión tomada por la demandada como contralora 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. estuvo debidamente estudiada y soportada, pues constitucional y legalmente tal nombramiento le correspondía al Contralor y no a la duma departamental, siendo desvirtuado cualquier asomo de dolo o culpa grave que pudiera tener la expedición de dicho acto y así, al no acreditarse este elemento habrá de negarse lo pretendido. 1.3. Argumentos de la apelación. La parte actora a través de su apoderada, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, argumentando en resumen lo siguiente:  Con relación a lo analizado sobre la culpabilidad de la demandada, precisa que si

bien es cierto, para la interposición y prosperidad de la acción de repetición el Departamento del Huila debía probar que la condena se produjo a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de la doctora MOTTA MANRIQUE, también lo es, el hecho de que en el presente fallo sus señorías al realizar un juicio' de responsabilidad frente a la conducta de la exfuncionaria se limitaron únicamente a desestimar el valor probatorio del fallo condenatorio proferido dentro del proceso de Nulidad de Nulidad y restablecimiento del Derecho que dio origen a esta acción de repetición sin tener en cuenta las características particulares del caso, la participación real de la funcionaria en los hechos, la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales, lo dispuesto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como los conceptos de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la Ley, sin contar con las facultades oficiosas que tenía el señor Magistrado Ponente para decretar las pruebas necesarias a fin de determinar si existió o no culpa grave o dolo, en el actuar de la funcionaria a la luz de las definiciones que trae el Código Civil. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo.

 De otro lado, si bien le asiste razón a la Sala en señalar que el fallo de condena al Departamento no es prueba adecuada de la culpabilidad del servidor, como así lo ha indicado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, debo precisar que tal providencia sí debe tenerse como un referente de las demás circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos así como de la participación real de la funcionaria en los mismos pues desconocerla sería tanto como desconocer uno de los elementos propios de la acción de repetición cual es la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, de conformidad con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿Es responsable la demandada a título de dolo o culpa grave de los perjuicios a que fue condenado el Departamento del Huila, al declarar insubsistente del cargo de Auditor Departamental al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, como retaliación por el juicio fiscal que inició en su contra? ¿La copia del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Valbuena Villareal en contra del Departamento del Huila, en cuya parte resolutiva se declara la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, es prueba valida, además de conducentes y pertinentes, para que se denote la existencia del elemento subjetivo de la culpa grave de la demandada, tal y como lo alega la parte actora en su apelación? 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Régimen de responsabilidad aplicable El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango Constitucional la obligación del Estado de repetir en contra del funcionario que por dolo o culpa grave haya dado lugar a una condena judicial en su contra. Dicha institución, en la época en que ocurrieron los hechos, materia del presente asunto, se regía por lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. En virtud de las referidas normas de este estatuto, los funcionarios estatales son responsables por los daños que causen por la culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones y en aquellos casos en que resulte condenada la entidad, aquella podrá repetir contra el funcionario. Con fundamento en dichas normas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido los presupuestos de la acción de repetición, cuya acreditación resulta indispensable a efectos de poder realizar un estudio de fondo del asunto, a saber: “De ahí que en la aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo las condiciones objetivas para que proceda la

acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias autenticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.1 “ Así las cosas, la responsabilidad de los servidores y ex servidores públicos se equipara, por lo que, si se pretende declarar la responsabilidad de estos, se requiere que dichos funcionarios haya producido con su conducta dolosa o gravemente culposa, un detrimento al patrimonio del actor. El concepto de dolo y culpa grave que exige la Constitución y la Ley para que se

configure la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios, han sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado2, quien se ha referido sobre el particular en los siguientes términos: “El primer aspecto que debe examinar la Sala es el relativo a los conceptos de culpa grave y dolo que consagran los artículos 77 del C.C.A. y 90 inciso 2º. De la Constitución Política, eventos en los cuales además de la responsabilidad del Estado se compromete la responsabilidad personal del funcionario. (...) De conformidad con el art. 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. Por su parte, el art. 63 de la misma obra señala que 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 31271 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente 1999-10865 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. La Ley distingue tres especies de culpa o descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar ios negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de

poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro." Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el articulo 6o de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la Carta ha

deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política). De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del 'buen servidor público', sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la CP.)". 2.2.2. Acción de Repetición - Naturaleza jurídica - elementos y requisitos de procedibilidad En sentencia C - 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que dicha acción es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido de pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público3 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes:  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso

administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. 3 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.45536 (410012331000201000009-01) Evo. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la

obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. En donde, los tres primeros se ha reconocido son de carácter objetivo. Por su parte la calificación de la conducta del agente de gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C. y los artículos 90, 77 y 78 del C.C.A. 2.2.3. Conducta dolosa o con culpa grave Para determinar la conducta dolosa o con culpa grave se debe acudir a la norma aplicable en la fecha de la ocurrencia del hecho generador de la demanda (1 de febrero de 1991), siendo esto lo dispuesto por el artículo 63 del Código Civil: 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de