PGN-PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA - Valoracion probatoria

PRUEBA PARA SANCIONAR-Prueba pertinente para demostrar sobrecostos/PRUEBA PARA SANCIONAR-Prueba sobre determinación sobre de cantidad contratada La prueba que se hubiesen presentado sobrecostos en la adquisición de insumos de mercado, no puede la simple comparación realizada en un cuadro de Excel por parte de la contadora (y que no están acompañados de análisis puntuales al respecto), sino precisamente la comparación precisa de los precios reales del mercado. Tampoco existe prueba de que los alimentos entregados por el contratista se encontraran en mal estado o dañados, así como tampoco existe certeza alguna sobre la cantidad de los elementos que debían ser entregados ó que estos fueran inferiores a los requeridos, entre otras, porque no existe dentro del expediente prueba alguna frente a cual era la cantidad contratada para temas diferentes a la entrega de desayunos escolares, ni sobre la presunta disminución presentada en la entrega de los mismos. DUDA-No se puede proferir sanción sin que obre prueba que conduzca a la certeza La duda en favor del disciplinado supone un estado de cosas conforme al cual, existiendo pruebas que comprometen su responsabilidad, al mismo tiempo pruebas que lo exoneran y no habiendo fórmula para resolver esa situación de contradicción, se impone la adopción de decisión a favor de los intereses del investigado. Ello se desprende, concretamente del artículo 142 de la ley 734 de 2002 que dispone que “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado”. PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA-Valoración probatoria

El operador disciplinario obtiene la certeza exigida por la ley para sustentar fallo sancionatorio, que el modelo probatorio actualmente aplicable no es el de la íntima convicción del funcionario, sino el de la valoración motivada lógica y la racionalmente, a partir de principios como el de la sana crítica, sentido común y experiencia. Resulta, por el contrario, una garantía que permite la controversia y por ello el derecho de defensa, ya que el investigado no podría objetar una convicción que surge íntimamente de la subjetividad del fallador, pero si puede conocer los criterios, reglas de experiencia y lógica y los principios de la sana crítica, con el fin oponerse a ellos en un terreno de pura objetividad. Se puede afirmar que tan ilegal resulta predicar certeza de responsabilidad ante una duda probatoria razonable, como abstenerse de hacerlo cuando aquella surge clara de una valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica.

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: 085-12105-O7

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Disciplinados: MARINA ISABEL TARAPUÉS MACUACÉ y TERESA NOGUERA

Fallo de Segunda Instancia

Cargo: COORDINADORA y PROFESIONAL DEL ICBF ZONAL TUMACO

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Quejoso: De oficio Fecha Queja: 6 de julio del 2009

Fecha Hechos: 1 de septiembre de 2006

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., Septiembre 9 de 2010

Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el doctor NESKENS HOWARK CAICEDO, apoderado de la señora MARINA ISABEL TARAPUES MACUACÉ, contra el fallo de primera instancia del 6 de julio de 2009 (folios 763 al 785 del cuaderno principal No. 1) proferido por la Procuraduría Regional de Nariño.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en la información allegada a la Procuraduría Regional de Nariño, con relación a presuntas irregularidades presentadas en los contratos del ICBF para las vigencias 2004 y 2005, los cuales debían ejecutarse en

Tumaco (folios 1 al 129 del cuaderno principal No. 1). Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Regional de Nariño, esa dependencia en auto del 7 de mayo del 2007 (folios 130 al 131 del cuaderno principal No. 1) resolvió iniciar INDAGACIÓN PRELIMINAR, en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, identificar e individualizar al o los servidores públicos presuntamente comprometidos y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. A través de auto del 29 de octubre de 2007, la Procuraduría Regional de Nariño decidió abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra de las señoras LILIANA DÁVILA HIDALGO, MARÍA ISABEL TARAPUES MACUACE y TERESA NOGUERA en su condición de

Directora del ICBF Regional Nariño, Coordinadora del Centro Zonal de Tumaco del ICBF, y Profesional Universitaria del ICBF, respectivamente (folios 244 al 250 del cuaderno principal No. 1)

II. FORMULACIÓN DE CARGOS Teniendo en cuenta que si bien a través del fallo de primera del 6 de julio de 2009 se impuso sanción a las señoras MARINA ISABEL TARAPUÉS MACUACÉ y TERESA NOGUERA, según obra en el expediente remitido a este Despacho, únicamente el señor apoderado de la señora TARAPUÉS MACUACÉ interpuso el recurso de apelación contra el mismo; en tal sentido y al tenor de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, únicamente en esta providencia se revisará lo correspondiente al cargo formulado y a la Expediente No. 085-12105 Página 2 de 17

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA sanción impuesta en primera instancia contra la señora MARINA ISABEL TARAPUÉS

MACUACÉ.

Lo anterior, en concordancia con lo señalado en el auto del 23 de julio de 2009 proferido por el Procurador Regional de Nariño (folio 794 del cuaderno principal No. 2) Cargo único proferido contra MARINA ISABEL TARAPUES MACUACE: “A la doctora MARINA ISABEL TARAPUES MACUACE en su condición de profesional universitaria código 3020 grado 10 del centro zonal Tumaco, quien ejerce como Coordinadora del Centro Zonal ICBF Tumaco y con funciones de Supervisora del contrato de Aporte No. 435 suscrito el 27 de

enero de 2006, entre el ICBF y el señor FRANCO CESAR NOGUERA, representante legal de la CORPORACIÓN DE ACCIÓN SOCIAL JORGE ELICER GAITÁN, se le formula PLIEGO DE CARGOS, por haber, posiblemente omitido el cumplimiento de sus funciones al no reportar informes de coordinación del mismo, como era una de sus obligaciones pactadas en el contrato, con lo cual habría permitido la irregular ejecución contractual, consistente en: sobrefacturación de los productos, entrega de productos pasados o dañados, disminución en el número de elementos que debían entregar, pago a una persona que no prestaba el servicio como madre comunitaria, el caso de la señora PÉRCIDES CAICEDO; anomalías que fueron detectadas por la Contadora de la entidad YANETH GAVIRIA ARMERO, en su visita efectuada a ese Puerto, entre los días 21 a 23 de septiembre del año 2006.” Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículo 5° de la Resolución No. 1240 del 9 de julio de 2003 del ICBF, - Cláusula novena del contrato de aporte No. 435 del 2006, - Artículo 34 (numerales 1°, 2° y 25°) de la Ley 734 de 2002, - Artículo 35 (numerales 1° y 5°) de la ley 734 de 2002, - Artículos 6° y 123 de la Constitución Política. En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVE a título de CULPA.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de julio de 2009 la Procuraduría Regional de Nariño profirió fallo de primera instancia

(folios 763 al 378 del cuaderno principal), en el cual se impuso a la disciplinada sanción de SUSPENSIÓN por un (1) mes. En la providencia citada, después de identificar a la investigada y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluyó lo siguiente: Expediente No. 085-12105 Página 3 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Señaló que para la señora TARAPUÉS MACUACÉ le era inexcusable cumplir los deberes contenidos en la constitución y las leyes, y especialmente en su condición de interventora del contrato No. 435 y en la resolución No. 1240 de 2003, en donde de manera perentoria se trazaron los lineamientos de esa específica labor, orientada al acompañamiento integral, vigilancia y control de la ejecución de un compromiso contractual celebrado entre el ICBF y un tercero. Afirmó que el servidor público al momento de asumir el ejercicio de un cargo, se obliga de igual manera a cumplir con los deberes inherentes al mismo, no siendo de recibo argüir a posteriori que no contaba con los conocimientos necesarios para desarrollar a cabalidad la misión encomendada. Agregó que la actitud asumida por la señora TARAPUES MACUACÉ al enterarse de la irregularidades en la ejecución del contrato de aporte No. 435, no fue la más idónea ni oportuna para el caso, por cuanto debió directamente realizar el seguimiento y vigilancia estricta a dicho contrato y el momento de detectar inconsistencias en su desarrollo, informar

de manera adecuada a la dirección del ICBF y no conformarse con meros contactos telefónicos, pues le asistía el deber de oficializar los reparos advertidos, en clara observancia de su labor de supervisión. Manifestó que es tan evidente la actitud pasiva asumida ante las falencias existentes, que fueron sus subordinados y no ella como directa responsable de la labor de seguimiento y control del contrato No. 435, quienes acudieron a la ciudad de Pasto con el propósito de informar tales pormenores ante la Regional del ICBF, luego de lo cual se dio el desplazamiento de la funcionaria YANETH GAVIRIA al Centro Zonal de Tumaco. Resaltó que inexorablemente es deber de todo servidor público cumplir a cabalidad las funciones que le sean encomendadas, sin que sea admisible a posteriori aducir que no pudo desempeñar la misión a su cargo, por la gran carga laboral asignada, situación tampoco reportada por la ella a la dirección del ICBF. Expresó que la supervisión del contrato contenía elementos de sentido común que le eran perfectamente evidenciables, sin que demandasen conocimientos especiales en determinada área, por ejemplo, estar atenta a que los alimentos distribuidos se hallen en buen estado de conservación, que sean entregados en cantidades determinadas, no se presente sobrefacturación, etc; y que en el evento de haber necesitado mayor ilustración al respecto, era su deber haber buscado asesoría para desarrollar adecuadamente su labor; sin embargo, la funcionaria no actuó con la diligencia exigida. Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo fijó la conducta cometida por la investigada como GRAVE a título de CULPA, razón por la que les impuso sanción de

SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por un término de un (1) mes.

IV. DE LA APELACIÓN Expediente No. 085-12105 Página 4 de 17

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia a los apoderados de los investigados, sólo el doctor NESKENS HOWARK CAICEDO, presentó recursos de apelación: Argumentos de la apelación presentada por el doctor NESKENS HOWARK CAICEDO, apoderado reconocido de la señora MARINA ISABEL TARAPUES MACUACE (folios 790 al 393 del cuaderno principal No. 3): Manifestó que en el expediente se observan al menos dos informes contractuales de ejecución del contrato No. 435 correspondientes al primer y segundo semestre del 2006, en los cuales su defendida informó a sus superiores sobre los inconvenientes existentes en la legalización de las cuentas presentadas por la Corporación Jorge Eliécer Gaitán y que estos informes no tuvieron eco ni recibieron ninguna respuesta efectiva. Señaló que estos informes dan cuenta que la investigada efectivamente estuvo pendiente del contrato y alertó de manera temprana a sus superiores sobre los problemas y dudas que se venían presentando con la legalización de las cuentas presentadas por la Corporación mencionada. Agregó que los inconvenientes fueron detectadas por una profesional en contaduría, ya que su prohijada no estaba en condiciones por sí misma de detectarlos, ya que nunca recibió capacitaciones del ICBF para revisar documentos contables. Afirmó que el viaje realizado por los funcionarios HAROLD DELGADO y YOLANDA LOPEZ fue autorizado por la señora TARAPUÉS MACUACÉ, y por tanto no hubo actitud pasiva de

su parte, ya que ella participó activamente en el hallazgo de las irregularidades encontradas. Expresó que la investigada comunicó oportunamente los informes de ejecución respectivos, de la dificultad en la legalización de las cuentas presentadas por el contratista y solicitó oportunamente la presencia en Tumaco de la contadora del ICBF para recibir asesoría en la legalización de las cuentas. Indicó que la señora TARAPUES nunca recibió quejas, reclamos o comunicaciones sobre irregularidades por parte de las personas que recibían el suministro de alimentos de la Corporación y que nunca fue capacitada para realizar revisiones o análisis para la legalización de las cuentas presentadas durante la ejecución del contrato No. 435.

V. CONSIDERACIONES Expediente No. 085-12105 Página 5 de 17

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Lo primero que se debe señalar es que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación presentado por el apoderado de la investigada, de conformidad con señalado por el artículo 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

VI. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS VI.I. Frente al cargo único elevado en contra de MARINA ISABEL TARAPUES MACUACÉ que originó el fallo sancionatorio del 6 de julio de 2009, se encuentra

probado que existe lo siguiente:

1. Copia del informe de revisión de cuentas de la Corporación Jorge Eliécer Gaitán, dirigido por la contadora YANETH GAVIRIA ARMERO, contadora del ICBF Nariño, a

la Directora Regional (folios Nos. 1 al 67 del cuaderno principal No. 1).

2. Diligencia de declaración rendida bajo la gravedad de juramento por parte de la señora YANETH MERCEDES GAVIRIA, el 18 de mayo de 2007 ante la Procuraduría

Regional de Nariño, (folios 133 al 137 del cuaderno principal No. 1)

3. Copia de los descargos presentados por la Corporación de Acción Social – Jorge

Eliécer Gaitán (folios 139 al 152 del cuaderno principal No. 2)

4. Acta de visita especial realizada en el ICBF Regional Nariño, por parte de la Procuraduría Regional de Nariño, el 13 de junio de 2007 (folios 177 al 179 del

cuaderno principal No. 1)

5. Justificación técnica del 15 de noviembre de 2006, suscrita por MARINA ISABEL TARAPUÉS, con relación a la terminación bilateral del contrato No. 435 (folio 186 del

cuaderno principal No. 1)

6. Diligencia de declaración rendida bajo la gravedad de juramento por parte de la Hermana AMPARO FRANCO BECERRA, ante la Procuraduría Regional de Nariño, el

19 de septiembre de 2007 (folios 241 al 242 del cuaderno principal No. 1)

7. Diligencia de declaración rendida bajo la gravedad de juramento por parte de la señora ROBERTINA QUIÑOÑEZ, ante la Procuraduría Regional de Nariño, el 15 de noviembre de 2007 (folios 261 al 154 del cuaderno principal)

8. Diligencia de versión libre rendida por la señora MARINA ISABEL TARAPUÉS ante la

Procuraduría Provincial de Tumaco, el 28 de julio de 2007 (folios 268 al 270 del cuaderno principal No. 2) Expediente No. 085-12105 Página 6 de 17 Fallo de Segunda Instancia

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

9. Copia del informe contractual de ejecución para el primer semestre del 2006, del

contrato No. 435 (folios 279 al 282 del cuaderno principal No. 2) 10.Copias de oficios remitidos a la Dirección Regional del ICBF Nariño, por parte de la Supervisora del Contrato (folios 283 al 287 del cuaderno principal No. 2) 11.Copia del informe contractual de ejecución para el segundo semestre del 2006, del contrato No. 435 (folios 316 al 320 del cuaderno principal No. 2) 12.Copia del otro sí No. 1 al contrato de aporte No. 435, del 1 de marzo de 2006 (folios 423 y 424 del cuaderno principal No. 2) 13.Copia del contrato de aporte No. 435 del 27 de enero de 2006, suscrito entre el ICBF Regional Nariño y la Corporación de Acción Social Jorge Eliécer Gaitán (folios 815 al 817 del cuaderno original No. 3. El reproche disciplinario que encontró el señor Procurador Regional para la investigada consistió básicamente en el hecho de haber: “…omitido el cumplimiento de sus funciones al no reportar informes de coordinación del mismo, como era una de sus obligaciones pactadas en el contrato, con lo cual habría permitido la irregular ejecución contractual, consistente en: sobrefacturación de los productos, entrega de productos pasados o dañados, disminución en el número de elementos que debían entregar, pago a una persona

que no prestaba el servicio como madre comunitaria, el caso de la señora PÉRCIDES CAICEDO; anomalías que fueron detectadas por la Contadora de la entidad YANETH GAVIRIA ARMERO, en su visita efectuada a ese Puerto, entre los días 21 a 23 de septiembre del año 2006.” En tal sentido, encuentra el Despacho que el cargo formulado por el a quo implica dos situaciones que entre sí se complementan, a saber: el hecho de no haber reportado informes de coordinación del contrato No. 435 del 27 de enero de 2006, con lo cual consecuencialmente se permitió la irregular ejecución contractual consistente en:

1. Sobrefacturación de los productos,

2. Entrega de productos pasados o dañados,

3. Disminución en el número de elementos que debían entregar, y

4. Pago a una persona que no prestaba el servicio como madre comunitaria y que se trataba de la señora PÉRCIDES CAICEDO.

Es decir, el cargo formulado necesariamente implica una omisión que tuvo como consecuencia las tres situaciones descritas y de conformidad con la imputación disciplinaria, van unidas y se complementan, es decir, no son independientes. En tal sentido, revisado el expediente puesto a consideración de esta Delegada, es necesario indicar lo siguiente: Puede empezar a concluir el Despacho que es cierto que la supervisora del contrato no presentó los informes que tenía obligación elaborar. Esta obligación se encontraba contenida Expediente No. 085-12105 Página 7 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA en la cláusula novena del contrato de aporte No. 435 del 2006, la cual, si bien no indicaba de

manera expresa la elaboración de informes en determinado lapso, sí imponía a la señora TARAPUES MACUACÉ, la obligación de: “...Comunicar en forma oportuna al Director de la Regional las circunstancias que afecten el normal desarrollo del contrato. 3) Elaborar técnica y oportunamente las actas y/o constancias requeridas para el cumplimiento y eficaz ejecución del contrato (…); esta obligación también se encuentra contenida en Artículo 5° de la Resolución No. 1240 del 9 de julio de 2003 del ICBF. Prueba de este posible incumplimiento reside en el acta de visita especial practicada en el ICBF Regional Nariño, el 13 de junio de 2007, en la cual se detectó que: “Se deja constancia que previa revisión de la carpeta contentiva del contrato de aporte No. 435, no se encuentra informe alguno de la supervisión del mismo, tampoco obra requerimiento alguno por parte del ICBF Regional pidiendo tales informes. Aún más, consultado el actual Coordinador del Grupo Jurídico y los funcionarios de seguimiento a la contratación hacen conocer que no existen esos informes.” (folio 179 cuaderno original No. 1) Y es que, nótese que los documentos que aportó la señora investigada en su diligencia de versión libre del 28 de julio de 2007 (folios 268 y siguientes del cuaderno original No. 2) y en los cuales se encuentran dos (2) informes contractuales de ejecución del primer y segundo semestre del 2006 para el contrato No. 435 del 2006, no figuran como entregados o recibidos por parte de la Dirección Regional del ICBF, es decir, no se garantizó al parecer su

conocimiento por parte del ordenador del gasto, lo cual vino a ser reafirmado por la doctora LILIANA DEL CARMÉN DÁVILA HIDALGO – Directora Regional del ICBF para la época de los hechos -, en su diligencia de versión libre del 5 de febrero de 2008 y que obra a folios 437 y 438 del cuaderno original No. 2. Sin embargo, es necesario establecer si esta posible omisión por parte de la investigada originó las consecuencias que indicó tan específicamente el cargo a ella formulado, veamos: Primero: Sobrefacturación de los productos, Señaló el pliego de cargos que: “La doctora Yaneth Gaviria adjunta en su informe un cuadro donde se demuestra la eventual sobrefacturación de productos, documento que obra a folios 39 del cuaderno original…” (folio No. 482 del cuaderno original No. 2) Sin embargo, el documento citado por el a quo hace referencia al informe de revisión de cuentes de la Corporación Jorge Eliécer Gaitán, Fundación La Misericordia y Comfamiliar. Cuando la señora GAVIRIA realizó el informe, no discriminó si las anomalías se presentaban para el contrato No. 435 de 2006 del cual era supervisora la señora TARAPUES MACUACÉ, o si se trataba del contrato No. 184 del 2006, también suscrito con la Corporación de Acción Social Jorge Eliécer Gaitán, pero cuya supervisión de fijó en cabeza de la señora TERESA NOGUERA (folios 198 al 201 del cuaderno original No. 1) Obsérvese que la anomalía que se revisa, implica la entrega de productos tales como

ARROZ, ACEITE, AZUCAR, AVENA, FRIJO ROJO y FRIJO BRANQUILLO, con

sobrecostos; sin embargo, el objeto contractual del bilateral 435 era brindar atención alimentaria a niños, niñas y jóvenes para únicamente para desayuno preescolar, de grado 1 y grado 2 en adelante; es decir, el objeto contractual en este caso no era la entrega de insumos para la elaboración de alimentos; era la entrega en sí y puesta de desayunos debidamente preparados en las unidades de servicio dispuestas para tal fin. Expediente No. 085-12105 Página 8 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Por otra parte, examinados los documentos y declaraciones citadas, se aprecia que los insumos comparados por la contadora GAVIRIA ARMERO (folios 27 al 43 del cuaderno original No. 1), no contienen marca, especificaciones o características de calidad que permitan realizar una verdadera comparación como para señalar que realmente se presentó un sobrecosto; por tanto a juicio de este Despacho no existe plena prueba de que en realidad se hubiese presentado el sobrecosto citado; veamos porqué: Para poder predicarse un sobrecosto es indispensable conocer al menos la marca y características a partir de las cuales se pueden presentar diferencias patrimoniales eventualmente importantes, pues es indiscutible que esta especificación podría servir de comparación en cuanto a costos se refiere. Sin la marca y sin las características individuales de los insumos mencionados por el a quo, a juicio de esta instancia es imposible deducir un sobrecosto, razón por la cual emerge en este evento una duda que debe ser resuelta a favor de la implicada, ya que no se cuenta con elementos de prueba que indiquen con total certeza que el valor de lo adquirido era superior

al precio del mercado: ha sido imposible realizar una comparación que arroje una real diferencia patrimonial; así como tampoco se ha probado dentro del curso de la presente investigación cuáles eran los precios del mercado vigentes para la época de los hechos. Sobre este aspecto, ha sido abundante la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, según se puede observar a continuación: Fallo de primera instancia de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en decisión del 9 de junio de 2005 dentro del expediente No. 165 – 1347172005: “(…) Previo a entrarnos a determinar la posible responsabilidad que se le pueda endilgar al disciplinado, es oportuno traer a colación la disposición contenida en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, la cual indica que, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca con certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Ahora bien, para determinar la existencia de un sobrecosto es necesario que se efectué una valoración a través de medios técnicos periciales o conceptuales, los cuales deben recaer sobre los elementos ciertos y reales y apoyados en bases ciertas de modo que los bienes u obras objeto de estudio reúnan las mismas características y especificaciones con los objetos que se toman como punto de referencia para la elaboración del dictamen y valorar todas las circunstancias que rodearon la contratación, como el lugar donde se adquirieron los bienes, uso de los mismos, garantías, transporte, la demanda, la oferta del bien en el comercio

local, mano de obra y demás factores que puedan influir en el precio del contrato. Es decir, la comparación de los bienes debe recaer sobre idénticos puntos de referencia. En conclusión, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta: Expediente No. 085-12105 Página 9 de 17 Fallo de Segunda Instancia

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

1. Que cada uno de los objetos que van a ser objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones idénticas.

2. Que la identidad en calidad, método de análisis para la determinación de especificación, de cantidades y de tiempo implementación, que se tuvieron en cuenta para al momento de celebrar el contrato, correspondan a unos mismos parámetros.

3. Que la metodología finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en las cantidades de obras, trabajos ejecutados o bienes y servicios a suministrar para determinar el valor real.” (Se resalta) Fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública del 13 de febrero de 2006, dentro del expediente No. 162-113763 de 2004: “(…) Así las cosas, aparece con claridad que la diferencia entre los precios por los cuales fueron adquiridos los elementos y aquellos allegados con la queja es evidente, lo cual, en principio, podría poner de presente que los elementos fueron adquiridos por un mayor valor. (…) Las pruebas que fundamentaron el pliego de cargos fueron las cotizaciones allegadas con la

queja. Pues bien, al momento de analizarlas observa el Despacho que las mismas no explican con claridad los elementos avaluados, esto es, no se hace referencia a características tales como los materiales de los suministros, las medidas, los diseños, particularidades que necesariamente influyen en el precio de cada objeto. En este sentido, no aparece con claridad que los elementos cotizados por los quejosos cuenten con la misma naturaleza de los contratados posteriormente por la Administración Municipal de El Peñol, situación necesaria para fundamentar la existencia del sobre costo. Por el contrario, su indeterminación impide establecer un elemento indispensable cuando de comparar precios se trata, esto es, que el cotejo se presente frente a cosas de especificaciones similares. Así, por ejemplo, no se tiene conocimiento sobre si la biblioteca cotizada es de madera, como la comprada por el municipio, o si, por el contrario, se trata de una biblioteca en fórmica o en cualquier otro material. Tampoco se relacionan las medidas (Cfr. Folio 24), de las pruebas allegadas no es posible establecer si la biblioteca es grande o pequeña, si tiene algún tipo de entrepaños o puertas, no se especifica ninguna característica que permita confirmar su similitud. Situación que se presenta igualmente frente a las cotizaciones de la mesa hexagonal (Cfr. Folio 23), el escritorio para el docente (Cfr. Folio 28). Incluso, existen cotizaciones en las que es claro que los elementos cotizados son diferentes, como ocurre en el caso del pupitre bipersonal toda vez que el precio pagado por el Municipio incluye el valor de las sillas y el cotizado, al parecer, no (Cfr. Folio 28). En este sentido, cuestiona el Despacho las cotizaciones que fundamentan la prueba de cargo,

pues no ofrecen certeza en torno a las calidades de los elementos avaluados, razón por la cual no puede suponerse que se trata de los mismos objetos contratados por la Administración Municipal. (…) Así las cosas, es claro que las cotizaciones allegadas con la queja no cuenta con las variables necesarias para determinar los precios reales del mercado de los suministros. En efecto, de los Expediente No. 085-12105 Página 10 de 17 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA elementos que obran en la investigación y que son los únicos con fundamento en los cuales es posible adoptar una determinación, se establece lo siguiente: Como ya se señaló, la diferencia entre los precios allegados con la queja anónima y los de los contratos es ostensible; sin embargo, no existe dentro del proceso prueba que indique cuáles eran los precios vigentes en el mercado al momento de su celebración, por lo cual, no pueden tenerse como reales ni los allegados con la queja ni los finalmente contratados. (…) Ahora bien, toda vez que no resultó posible establecer cuáles son los precios reales y, por tanto, la existencia o no del sobre costo tampoco es viable determinar si la diferencia entre unos y otros valores se debe a los costos del transporte o demás gastos administrativos de los contratos entre ellos, publicaciones o impuestos, como lo ha insinuado la defensa y lo manifestaron los contratistas en sus declaraciones, aunque, debe reconocerse que en todo caso éstos gastos no justificarían la desproporción, si ésta pudiera probarse.” (Se resalta y subraya) De otra parte, sobre los precios del mercado, ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de

10 de marzo de 2005, Sección Tercera, dentro del Expediente AP-03-01195, lo siguiente: “Uno de los principios que rigen la contratación estatal -además de los generales de la función; administrativa: econo