PGN-PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL - Valor probatorio de las copias simples

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad de Agente de Policía por causarle la muerte a una persona en accidente de tránsito ACREDITACIÓN DEL PAGO-Objeto de la acción Como el objeto de la repetición lo constituye el reembolso de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, por lo tanto la falta de prueba de ese daño, es decir pago de la indemnización, desvirtúa totalmente el objeto de la acción, pues carecería de fundamento. PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL-Valor probatorio de las copias simples Esta Procuraduría Delegada, dando alcance al principio de lealtad procesal y con fundamento en jurisprudencia de la Sección, sostiene la posibilidad de que sean apreciadas como prueba las copias simples, cuando aquellas no fueron tachadas por la parte contraria. En el presente caso, observa el Ministerio Público la parte demandada no se allana a la copia simple aportada con la demanda, ya que al contestarla, respecto al pago (hecho séptimo) alegó que se “somete en lo que en tal sentido se demuestre a lo largo del litigio” y solicitó que “se valore objetivamente todo el acervo probatorio” EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN-Emanó de una conciliación No obstante lo anterior, en el evento de darle valor probatorio a las copias simples, observa el Ministerio Público que los documentos aportados por la demandante no informan de manera inequívoca y sin ningún asomo de duda que el pago del importe de la conciliación efectivamente se hizo al favor del beneficiario

De lo anterior se desprende que los documentos que obran en el expediente no acreditan en forma inequívoca el cumplimiento del pago de la obligación, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de una conciliación. No obra prueba que demuestre de forma plena, sin ninguna duda, que el acreedor efectivamente haya recibido el pago, y que el hoy actor quedaba a paz y salvo, por lo que se carece del citado presupuesto para repetir.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01)

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 255 / 2012

Bogotá, D.C., 17 de Agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: Olga Mélida Valle de De la Hoz

E. S. D.

Ref: Proceso 050012331000200406314 01 (44597)

Acción: Repetición

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Navid Almanza Montero El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. Demanda: El 9 de septiembre de 2004 (fls. 29 al 45 c. ppal) La Nación –

Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en ejercicio de la acción de repetición, demandó al agente de policía NAVID ALMANZA MONTERO, para que se le declare responsable por culpa grave de los hechos ocurridos el 14 de octubre de 2001, donde falleció la señora MARIA DE JESUS GARZÓN GARCIA al ser atropellada por una moto, adscrita a la Estación San Cristobal de Medellín y conducida por el demandado, lo cual dió lugar a que la entidad pagara una indemnización por la suma de $ 116.855.175.01. Solicitó se condene al demandado al pago total o parcial de dicha indemnización. 1.2 Contestación de la demanda El apoderado del demandado se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda (fls.58 al 62 c. ppal). Propuso las siguientes excepciones: - Ausencia de Responsabilidad patrimonial – por cuanto el señor Navid Almanza no fue llamado al acto conciliatorio donde se valoró la indemnización, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01) involucrándosele en una responsabilidad patrimonial de la cual nunca consintió. - Falta de Legitimidad para iniciar acción de repetición – por cuanto el señor agente nunca fue requerido a una audiencia de conciliación de la cual debió ser parte activa de la reclamación.

• Inexistencia de la obligación: Por cuanto no existe fallo judicial que establezca la responsabilidad frente al resultado de la muerte de la señora GARZÓN GARCIA. - Prescripción de la acción: Se propone esta excepción sobre todas y cada una de las acciones que puedan haber surgido de la demanda. - Caso Fortuito o Fuerza Mayor: Teniendo en cuenta que con las pruebas arrimadas al expediente se puede determinar que el hecho fue imprevisible y no le fue posible evitarlo - La Genérica - solicitó que se declaren las excepciones que se encuentren probadas en el trámite del proceso. 1.3 Sentencia en Primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia1 (fls. 129 al 141 del c del C.E) negó las pretensiones de la demanda en razón a que dentro del proceso no existe prueba que conduzca a predicar que la actuación del señor subintendente Navid Almanza Montero, en los hechos en que perdió la vida la señora María de Jesús Garzón García, hubiese sido dolosa o gravemente culposa.

Indicó que la conciliación llevada a cabo ante la procuraduría 32 Judicial y aprobada por el Tribunal no es prueba de la existencia de culpa grave, y que la parte actora no realizó actividad alguna en aras de probar los hechos necesarios para predicar la responsabilidad del demandado. 1.4. La Apelación: (fls. 148 al 153 del c del C.E) El Ministerio de Defensa – Policía Nacional indicó que se puede determinar la responsabilidad a título de culpa grave del agente cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el

ejercicio de las funciones. 1 Sentencia del 14 de octubre de 2011 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01) Alega que la conducta del demandado tuvo una connotación gravemente culposa, por su actuación imprudente y negligente al desplazarse en motocicleta por una zona peatonal, inobservando las normas de tránsito.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos

primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados . Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción , en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] (Resalto y subrayo) Conforme al precedente, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño que llevó a la afectación del erario público por la citada condena. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

5 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01) 2.2. El problema Jurídico. Con el fin de abordar el estudio del presente caso es preciso determinar si se encuentran cumplidos los requisitos esenciales para la prosperidad de la acción de repetición, especialmente si se encuentra demostrado de manera fehaciente el pago de la obligación por parte de la demandante, pues “El pago constituye un requisito sine qua non para la prosperidad de la acción de repetición como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto es este elemento el que legitima a la entidad estatal para instaurar la acción que tiene como finalidad salvaguardar el erario ante el detrimento que sufre por los perjuicios que debe resarcir como consecuencia del actuar de los servidores o ex servidores del Estado2. 2.3. Prueba del Pago En la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial.

Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones3, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida4. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago5, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la 2 Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia del 11 de febrero de 2009. Radicación número: 15001-23-31-000-199504677-01(16458). 3 (pie de pagina de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 4 (pie de pagina de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como

finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 5 (pie de pagina de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01) cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación6 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima,

cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago7 o el recibo8 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. (…) Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia,

lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) (…)” (Resalto y subrayo) Como el objeto de la repetición lo constituye el reembolso de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, por lo tanto la falta de prueba de ese daño, es decir pago de la indemnización, desvirtúa totalmente el objeto de la acción, pues carecería de fundamento. 6 (pie de pagina de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 7 (pie de pagina de la cita) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 8 (pie de pagina de la cita) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01) En el presente caso para acreditar el pago se allegaron los siguientes documentos: - Copia de la Resolución No. 00404 del 23 de octubre de 2003, por medio de la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio y se dispone el pago de la suma de $ 116.855.715.01 con cargo al rubro presupuestal de sentencias, mediante consignación a favor del doctor ROBERTO FERNANDO PAZ

SALAS, EN LA CUENTA CORRIENTE No. 0013-0645-00-01-00086851 DEL

BANCO GANADERO” (fls. 20 al 25 del c. ppal). - Copia simple de recibo de consignación del Banco Ganadero en donde consta depósito del cheque No. 310100076401/6584862 por valor de $ 115.928.587.81 en la cuenta No. 0013-0645-67-0100086851 nombre del cliente ROBERTO FERNANDO PAZ SALAS (fl. 27 del c. ppal). - Comprobante de egreso No. 22640 relacionado con el pago por valor de $115.928.587.81 con el cheque No. 8584862 a favor de Roberto Fernando Paz Salas, documento en el cual NO consta firma de recibo por el beneficiario (fl. 28 del c. ppal). Esta Procuraduría Delegada, dando alcance al principio de lealtad procesal y con fundamento en jurisprudencia de la Sección, sostiene la posibilidad de que sean apreciadas como prueba las copias simples, cuando aquellas no fueron tachadas por la parte contraria9. En el presente caso, observa el Ministerio Público la parte demandada no se allana a la copia simple aportada con la demanda, ya que al contestarla, respecto al pago (hecho séptimo) alegó que se “somete en lo que en tal sentido se demuestre a lo largo del litigio” y solicitó que “se valore objetivamente todo el acervo probatorio”10 No obstante lo anterior, en el evento de darle valor probatorio a las copias simples, observa el Ministerio Público que los documentos aportados por la demandante no informan de manera inequívoca y sin ningún asomo de duda que el pago del

importe de la conciliación efectivamente se hizo al favor del beneficiario, ya que: (i) No se probó que el doctor Roberto Fernando Paz Salas tuviese poder de los beneficiarios para recibir. 9 Sección tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Rad. 05001-23-31-000-200101546-02 (36912). 10 Cfr. Fl. 59 C. 1. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01) (ii) El número de la cuenta bancaria a la que se ordena hacer la consignación en la Resolución 404 del 27 de Octubre de 2003 no corresponde al número de cuenta a la que se hace el depósito:  Cta Corriente, Res. 404 (Cfr. Fls 20 y 24) 0013-0645-00-01-00086851  Cta Corriente, copia deposito (Cfr. Fl 27) 0013-0645-67-0100086851 (iii) No se acreditó, con certificación de la entidad financiera, de cual cuenta bancaria era titular el doctor Paz Salas y que efectivamente la consignación hubiese sido abonado a su cuenta. El simple depósito no es prueba del pago efectivo, ya que el pago con títulos valores (como un cheque) está sometido a “condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea

descargado de cualquier manera” (art. 882 C. Cio). Lo anterior implica que los documentos aportados requieran complemento de otros medios de prueba que acrediten de forma plena el pago cuyo reembolso se pretende. No obra tampoco dentro del plenario Paz y Salvo del pago de la indemnización expedido por los beneficiarios o por su apoderado. De lo anterior se desprende que los documentos que obran en el expediente no acreditan en forma inequívoca el cumplimiento del pago de la obligación, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de una conciliación. No obra prueba que demuestre de forma plena, sin ninguna duda, que el acreedor efectivamente haya recibido el pago, y que el hoy actor quedaba a paz y salvo, por lo que se carece del citado presupuesto para repetir.

Como lo enseña el precedente: “En relación con lo anterior se debe precisar que la no se acreditó el requisito correspondiente al pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornándose improcedente la acción y relevando al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”11. 11 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01,expediente: 29.926

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No. 44.597 (050012331000200406314 01)

III. CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada en cuanto a negar las suplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en precedencia.

Del Honorable Consejero de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado PACG Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co